Lorsque les perturbations de la chaîne d’approvisionnement interrompent l’accès aux fournitures essentielles, les petites économies très ouvertes sont particulièrement vulnérables. Une réponse familière a été la coopération et le partage d’informations, comme en témoigne l’accord sur la chaîne d’approvisionnement de l’IPEF. La Nouvelle-Zélande et Singapour ont désormais franchi une étape juridique plus étroite et plus stricte. Leur Accord sur le commerce des fournitures essentielles (AOTES), signé le 4 mai 2026, transforme l’objectif de maintenir l’approvisionnement essentiel en une règle conventionnelle qui limite la capacité de chaque partie, lors de telles perturbations, à restreindre les exportations des fournitures essentielles répertoriées vers l’autre partie.
La difficulté juridique surgit si cet engagement maintient le partenaire de l’AOTES approvisionné alors que les exportations vers d’autres membres de l’OMC sont restreintes. Cet article examine si un tel engagement peut être concilié avec les disciplines de non-discrimination de l’OMC. Il fait valoir que la préférence des partenaires en temps de crise est difficile à justifier dans le cadre du droit actuel de l’OMC et que les futurs accords en matière de fournitures essentielles devraient soit se concentrer sur le renforcement de la résilience avant que des restrictions ne soient imposées, soit rechercher une base expresse au niveau de l’OMC pour toute règle d’approvisionnement prioritaire.
AOTES et le problème de la préférence des partenaires
L’AOTES doit être incorporée en tant qu’annexe 1bis au partenariat économique plus étroit entre la Nouvelle-Zélande et Singapour (ANZSCEP). Elle s’applique en cas de rupture ou de perturbation imminente de la chaîne d’approvisionnement, et uniquement aux fournitures essentielles échangées entre les parties. Aux fins actuelles, sa disposition clé est le paragraphe 17, qui exclut le recours à l’article XI:2(a) du GATT pour les exportations de fournitures essentielles entre les parties :
Restrictions quantitatives
17. Suite à l’article 2.10.1 de l’ANZSCEP, l’article
L’article XI:1 du GATT interdit de manière générale les restrictions quantitatives, y compris les restrictions à l’exportation. L’article XI:2 a) autorise toutefois des restrictions temporaires à l’exportation pour prévenir ou atténuer des pénuries critiques de denrées alimentaires ou d’autres produits essentiels pour le Membre exportateur.
Le paragraphe 17 est important car il rend l’article XI:2 a) indisponible, entre les parties à l’AOTES, pour les fournitures essentielles énumérées exportées entre elles. En cas de pénurie critique, la partie qui impose des restrictions peut toujours chercher à s’appuyer sur l’article XI:2(a) pour des restrictions sur les exportations vers d’autres membres de l’OMC, mais pas pour des restrictions sur les exportations de fournitures essentielles énumérées vers son partenaire AOTES. Si cette partie continue d’exporter vers son partenaire AOTES mais réduit ses exportations vers tous les autres, le résultat est une préférence fondée sur un traité : un partenaire est protégé, tandis que les autres membres importateurs de l’OMC sont désavantagés.
Les engagements de type AOTES pourraient devenir plus courants à mesure que les États cherchent à garantir l’accès aux fournitures essentielles grâce à des accords entre partenaires de confiance. La question plus large de l’OMC est de savoir si un Membre imposant des restrictions à l’exportation sur des fournitures essentielles peut exempter certains partenaires de ces restrictions sur la base de tels engagements.
L’AOTES n’est pas née du vide. Elle s’appuie sur la Déclaration Nouvelle-Zélande-Singapour sur le commerce des biens essentiels de 2020, lancée pendant la pandémie de COVID-19. Cette Déclaration contenait déjà un engagement non contraignant de la part des gouvernements participants à ne pas imposer de restrictions à l’exportation sur les biens essentiels répertoriés, et l’analyse de l’intérêt national de la Nouvelle-Zélande décrit l’AOTES comme s’appuyant sur cet engagement. Mais la Déclaration était ouverte dans sa forme et conçue comme un effort plus large visant à maintenir la circulation des biens essentiels pendant la pandémie, plutôt que comme une exemption bilatérale fermée pour un partenaire du traité.
Ce changement de forme et de structure juridiques est important. L’AOTES transforme un engagement politique de limitation des exportations en une règle conventionnelle bilatérale contraignante qui rend l’article XI:2(a) indisponible pour les fournitures essentielles répertoriées exportées entre les parties. C’est ce durcissement juridique et la possibilité qu’un partenaire puisse continuer à s’approvisionner alors que les exportations vers d’autres sont stoppées, qui font ressortir le problème de la non-discrimination à l’OMC.
Le problème de la non-discrimination
La question de savoir si des partenaires sélectionnés peuvent être exemptés dépend d’abord de l’article XIII du GATT, qui exige l’administration non discriminatoire des restrictions quantitatives et s’applique également, le cas échéant, aux restrictions à l’exportation. Si un Membre exportateur restreint ses exportations vers d’autres Membres de l’OMC mais exempte son partenaire conventionnel, la mesure peut être difficile à concilier avec cette discipline. L’article Ier peut également devenir pertinent, selon la forme de la mesure. Le point est familier depuis Brésil – Pneus rechapésoù le Brésil n’a pas contesté que l’exemption accordée par le MERCOSUR à une interdiction d’importer était une à première vue violation des articles I:1 et XIII:1. La question la plus difficile est de savoir si une telle discrimination peut être justifiée.
Il est peu probable que l’article XXIV justifie une telle discrimination. Il ne s’agit pas d’une autorisation générale pour des mesures discriminatoires simplement parce qu’elles sont adoptées dans le cadre d’un accord de libre-échange (ALE). Dans Turquie – Textilel’Organe d’appel a confirmé que l’article XXIV ne pouvait servir de moyen de défense contre une mesure par ailleurs incompatible avec le GATT que dans des circonstances limitées. Dans le contexte d’une union douanière, le Membre invoquant devait montrer à la fois que la mesure avait été introduite lors de la formation de l’union douanière et que la formation de cette union douanière serait autrement empêchée (paragraphes 58 et 59). Par analogie, une exemption des restrictions à l’exportation en temps de crise pour un partenaire d’un ALE, en particulier dans le cadre d’un ALE déjà existant, serait difficile à défendre sur cette base.
L’article XX(j) est également une solution difficile. Il couvre les mesures indispensables à l’acquisition ou à la distribution de produits en pénurie générale ou locale. Mais l’article XX(j) n’est pas simplement une exception en cas de pénurie. Il exige également que toute mesure prise au titre de cette disposition soit compatible avec le principe selon lequel tous les Membres ont droit à une part équitable de l’offre internationale de ces produits. Dans Inde – Cellules solairesl’Organe d’appel a confirmé que ce principe faisait partie de l’examen de l’article XX j) (paragraphes 5.55, 5.64). Cela rend difficile la justification d’une exemption spécifique au partenaire. Une règle qui dit, en effet, « les exportations peuvent être limitées à d’autres, mais pas à notre partenaire sélectionné » ressemble moins à une répartition équitable de biens rares qu’à un traitement prioritaire pour un ami.
Le chapeau de l’article XX crée une difficulté supplémentaire. Si le Membre exportateur exempte son partenaire AOTES mais pas les autres Membres importateurs de l’OMC touchés par la même pénurie, il doit expliquer pourquoi cette discrimination n’est pas arbitraire ou injustifiable. Brésil – Pneus rechapés est directement pertinent ici. L’Organe d’appel s’est concentré sur la cause ou la justification de la discrimination et a rejeté le recours du Brésil à une obligation du MERCOSUR lorsque cette justification n’avait aucun rapport avec l’objectif poursuivi au titre de l’article XX b) (paragraphes 226 à 230). La difficulté est qu’une promesse fondée sur un traité de maintenir l’approvisionnement d’un partenaire n’explique pas, en soi, pourquoi la discrimination qui en résulte est liée à l’objectif lié à la pénurie invoqué au titre de l’article XX.
L’article XXI reste possible, mais seulement à la marge. Une exemption de type AOTES ne devient pas une mesure de sécurité du seul fait qu’elle concerne des fournitures essentielles. Selon le panel de Russie – Trafic en transitL’article XXI(b)(iii) exige une guerre ou une autre situation d’urgence dans les relations internationales, et pas seulement un conflit politique ou économique (paragraphes 7.75 à 7.76). Cela peut être utile lorsque la pénurie résulte d’un conflit armé ou d’une crise de sécurité comparable ou est étroitement liée à celui-ci. Cela ne fournit pas de justification générale pour favoriser les partenaires conventionnels dans les crises d’approvisionnement ordinaires.
Prises ensemble, ces disciplines de l’OMC n’interdisent pas les engagements de type AOTES en tant que tels, mais dans une crise d’approvisionnement ordinaire, elles laissent peu de marge pour les utiliser en faveur d’un partenaire tout en maintenant des restrictions à l’exportation sur les autres membres de l’OMC.
Que devraient faire les petites économies ouvertes ?
Cette conclusion est inconfortable. Les petites économies très ouvertes comme la Nouvelle-Zélande et Singapour ont de réelles raisons de rechercher un accès crédible aux fournitures essentielles en cas de crise. Le droit de l’OMC ne doit pas être interprété comme leur disant simplement de rester vulnérables. Mais cela ne leur donne pas non plus le droit absolu de favoriser des partenaires sélectionnés en cas de pénurie. La voie la plus sûre consiste à distinguer le renforcement de la résilience, effectué avant qu’une pénurie ne survienne, du traitement discriminatoire qui intervient après la mise en place de restrictions à l’exportation.
L’AOTES elle-même illustre cette distinction. Le paragraphe 17 est la partie juridiquement difficile : il protège le partenaire du traité une fois que les restrictions à l’exportation entrent en vigueur. Mais d’autres dispositions adoptent une approche plus préventive, en se concentrant sur la facilitation des échanges, la coordination logistique, les réunions d’urgence, le partage d’informations et la coopération avec le secteur privé, y compris les achats conjoints et la conversion temporaire de la production (paragraphes 4, 7 à 15). Pour les petites économies très ouvertes, c’est la leçon pratique. Les accords de type AOTES devraient être utilisés pour renforcer la résilience avant qu’une crise ne survienne, et non pour maintenir l’approvisionnement des partenaires sélectionnés après que des restrictions ont été imposées alors que d’autres ne le sont pas.
Si les Membres souhaitent toujours créer une base juridique pour la préférence des partenaires en cas de crise d’approvisionnement, ils devraient le faire expressément au niveau de l’OMC, et pas simplement par le biais d’engagements bilatéraux. Une dérogation de l’OMC, ou une nouvelle règle de l’OMC sur les fournitures essentielles, devrait répondre à des questions fondamentales : quand un traitement préférentiel est autorisé, quels produits sont couverts, combien de temps il peut durer et quelles exigences de transparence et d’examen s’appliquent. La déclaration sur la pandémie de la MC12 n’est pas un modèle de préférence des partenaires. Sa valeur réside ailleurs : elle montre que les règles de crise au niveau de l’OMC devraient lier le renforcement de la résilience, la transparence et la facilitation des échanges avec des disciplines sur les restrictions à l’exportation.
AOTES identifie donc à la fois une voie utile et un risque juridique. Il offre des outils précieux pour le renforcement de la résilience, la coordination et la facilitation des échanges avant que les pénuries ne se transforment en restrictions à l’exportation. Le paragraphe 17, en revanche, expose la principale difficulté juridique : savoir si un Membre qui restreint les exportations vers d’autres Membres de l’OMC peut néanmoins approvisionner un partenaire du traité. Dans le cadre du droit actuel de l’OMC, ce type d’exemption réservée aux partenaires est difficile à défendre.
En l’absence d’une dérogation de l’OMC ou d’une nouvelle règle, la voie est étroite mais claire : utiliser des arrangements de type AOTES pour renforcer la résilience à l’avance, et si un Membre limite ses exportations, administrer ces limites conformément à la non-discrimination de l’OMC et non à l’amitié conventionnelle.
