La Semaine de l’arbitrage de Tel Aviv 2023 avait quelque chose pour tout le monde ! La semaine bien remplie comprenait de nombreux événements professionnels, sociaux et de réseautage différents. Cet article met en lumière trois tables rondes importantes qui ont eu lieu au cours de la semaine.
Arbitrage ESG : l’avenir ?
Ce panel a été modéré par M. Shai Wade (RPC); et était composé de Deger Boden (Deger Law), Nuna Lerner(Gornitzky & Co.), Anita Leviant (Centre d’arbitrage et de règlement des différends), Erin Miller Rankin (Freshfields Bruckhaus Deringer), Kevin O’Gorman (Norton Rose Fulbright) et Samantha Rowe (Debevoise & Plimpton).
L’ESG, acronyme pour « Environnemental, Social et Gouvernance », est devenu un appel clair aux parties prenantes du marché privé pour qu’elles voient les entreprises et les investissements à travers le prisme de leur impact sur la durabilité, les droits du travail, l’égalité salariale, les droits de l’homme et autres. domaines connexes. A ce titre, il suscite un intérêt croissant de la part des professionnels du droit qui conseillent les entreprises pour répondre à ces enjeux.
D’une part, comme l’a souligné Erin Miller Rankin, l’ESG crée de nouvelles obligations, coûts et risques sur les grands projets d’investissement. Il s’agit notamment des accords de concession liés aux engagements ESG, des sous-traitants exclus en raison d’une implication passée dans la corruption, des litiges survenus en raison de retards résultant de réglementations environnementales, de l’impact des événements climatiques sur les clauses de force majeure et des difficultés à développer des normes de performance pour des projets conformes à l’ESG first-in-kind.
D’autre part, les panélistes se sont concentrés sur trois aspects qui rendent l’ESG important pour les clients :
- Tout d’abord, c’est devenu un enjeu de grande importance pour les intervenants des clients. Nuna Lerner a résumé le poids que les parties prenantes accordent à l’ESG en déclarant que : « L’époque où les entreprises étaient principalement évaluées par leurs bénéfices est révolue depuis longtemps ». À titre d’exemple, en ce qui concerne l’environnement, les parties prenantes examinent désormais une série de facteurs, des « grandes » décisions relatives à la durabilité aux « petits » problèmes, y compris si la configuration par défaut de l’imprimante est recto-verso, et faire des investissements, l’emploi, les décisions de financement en conséquence.
- Deuxièmement, c’est un puissant outil de gestion. Nuna Lerner a noté que l’ESG fournit aux entreprises des outils efficaces pour mieux se gérer. Elle indique que les clients mettent en œuvre les normes ESG en cartographiant et en identifiant leurs lacunes ESG et en élaborant de manière proactive des plans pour les combler. Pour combler ces lacunes, les entreprises s’appuient sur les conseils d’avocats pour créer, rédiger et mettre en œuvre des mécanismes de conformité efficaces.
- Troisièmement, l’ESG est de plus en plus présent dans les besoins juridiques des clients ; Samantha Rowe a noté qu’il existe de plus en plus de mécanismes d’application de la loi ESG qui ont un impact profond sur les clients. Elle a informé d’une directive européenne de pointe sur le devoir de diligence en matière de durabilité des entreprises qui a été récemment adopté et obligera les entreprises à identifier, prévenir et atténuer les impacts négatifs sur les droits de l’homme et l’environnement.
Par ailleurs, la présence de l’ESG dans les contentieux contentieux ne cesse de croître. Les réglementations et référentiels ESG impactent la performance des contrats. Dans les arbitrages investissement-État, les réclamations ESG sont fréquemment invoquées par les demandeurs ainsi que dans les défenses et les demandes reconventionnelles des États, et ad hoc des arbitrages sont utilisés pour résoudre des différends relatifs aux droits de l’homme.
Kevin O’Gorman a noté que l’arbitrage peut jouer un rôle important dans l’ESG, comme en témoigne un rapport de la Commission de l’ICC qui a déterminé que l’arbitrage est bien adapté comme outil pour résoudre les différends environnementaux. Il a en outre déclaré que l’arbitrage peut être un moyen efficace de traiter les réclamations de masse et a cité le Comité d’indemnisation des Nations Unies qui a traité 2,7 millions de réclamations liées à la guerre en Irak.
Cependant, malgré ces perspectives prometteuses, il reste encore d’importantes questions non résolues concernant cet outil. Premièrement, comme base du processus arbitral, il est nécessaire d’identifier un ensemble clair de droits et de responsabilités privés dans le cadre de l’ESG. Deuxièmement, il y a la question de savoir si les parties — en particulier celles qui ne font pas partie d’un contrat — consentiraient à l’arbitrage. À titre d’exemple, dans le contexte américain, les demandeurs devraient être convaincus qu’un arbitrage serait plus avantageux qu’un procès devant jury. Anita Leviant a ajouté que l’interprétation du langage ESG dans les clauses d’arbitrage est toujours une loi en devenir.
Deger Boden a donné un aperçu de la manière dont les litiges et l’arbitrage permettent l’application des normes et principes des droits de l’homme. Elle a noté des cas où les atteintes à l’environnement ont été traitées comme des violations des droits de l’homme, notamment la décision historique de la Fondation Urgenda contre l’État des Pays-Bas. qui a jugé que le gouvernement néerlandais avait un devoir de diligence en vertu de la Convention européenne des droits de l’homme qui l’obligeait à réduire les émissions, et la décision révolutionnaire de la Commission philippine des droits de l’homme qui a conclu que les émetteurs de carbone pourraient être tenus responsables de leur impact sur le changement climatique.
Arbitrage dans la technologie et la construction : le point de vue de Hong Kong et au-delà
Ce panel était animé par Stephen Barak Rozen (APM & Co.) et la panéliste invitée Sarah B. Biser (Fox Rothschild LLP), Clarissa Coleman (DAC Beachcroft) et Mariel Dimsey (Centre d’arbitrage international de Hong Kong).
Ce panel intrigant a fourni au public un aperçu du Centre d’arbitrage international de Hong Kong (« HKIAC ») et de ses activités. Créé en 1985, le HKIAC a été créé dans le but d’offrir des solutions au besoin croissant de services de règlement des différends en Asie. Mme Dimsey a expliqué qu’aujourd’hui, le HKIAC est complètement autonome et indépendant de toute influence et contrôle externe, fournissant des outils de règlement des différends par l’arbitrage, la médiation et l’adjudication. Le HKIAC est divisé en deux grands comités, l’un traitant des nominations et l’autre des procédures. Le HKIAC s’efforce d’être aussi diversifié et inclusif que possible. Son succès est évident car il a actuellement une charge de travail extrêmement chargée, qui comprend de nombreux cas en provenance d’Asie, ainsi que de pays occidentaux.
L’une des contributions importantes de HKIA peut être perçue dans son innovation procédurale, en particulier concernant les arrangements de mesures provisoires entre Hong Kong et la Chine continentale. Le HKIAC, en tant que plate-forme de règlement des différends, aide à naviguer dans le principe «un pays, deux systèmes», permettant l’utilisation de ses mesures provisoires à travers la Chine continentale et aidant à la rationalisation des procédures d’exécution au lieu de l’arrangement entre le HKIAC, Chine continentale et Hong Kong. Cela permet une navigation en douceur concernant la majorité des cas. Cependant, étant donné qu’il s’agit d’une situation fragile, il y a quelques exceptions, car ce système est une expérience politique sans précédent en Chine pour la façon dont il formule une juridiction semi-autonome au sein d’un État unitaire à parti unique. Bien que la formule soit restée constitutionnellement valide deux décennies après sa mise en œuvre, elle a été piégée dans une relation naturellement tendue dans la pratique réelle. Au lieu des facteurs ci-dessus, le HKIAC présente une merveilleuse opportunité et un outil dont il faut être conscient lors de la négociation et/ou de la rédaction d’un accord.
Faire des affaires et arbitrer en France
Parrainé par Clifford Chance et Teynier Pic, ce panel met en vedette Jean-Sébastien Borghetti (Université Paris Panthéon-Assas), Janice Feigher (Résolution des litiges des chargeurs), Maximin de Fontmichel (Centre de Genève pour le Règlement des Différends Internationaux), Pierrick le Goff (De Gaulle Fleurance), Karen Laïk (Clifford Chance), Claire Pauly (Jones Day), Julien Maire du Poset (Lead-Up), et Benjamin Siino (Conflits Gaillard Banifatemi Shelbaya).
Le panel a été un pitch réussi pour la France en tant que lieu d’arbitrage de choix et les panélistes ont certainement donné matière à réflexion à l’auditoire. L’événement a porté sur deux questions : pourquoi faire des affaires en vertu du droit français, où les panélistes ont couvert le principe du droit contractuel français, et un second panel qui a abordé Paris comme siège privilégié de l’arbitrage.
Le premier panel sur l’arbitrage en droit français a présenté les grands principes du droit français des contrats : (i) la liberté contractuelle ; (ii) le caractère contraignant du contrat et ; (iii) le principe de bonne foi, particulièrement important depuis la réforme de 2016. Le panel a présenté au public le cycle de vie d’un contrat par comparaison avec la loi israélienne – et a trouvé plusieurs similitudes.
Alors que le stéréotype veut que les Français s’offusquent lorsque les étrangers supposent qu’il n’y a rien au-delà de Paris, cela s’est avéré utile pour l’arbitrage international, car le système a été centralisé dans la capitale, notamment avec la création de la chambre internationale du tribunal de Paris. d’appelcomme cela a été discuté lors du deuxième panel.
Les panélistes ont confirmé que les juges français parlent anglais et ont présenté quelques-unes des caractéristiques innovantes de la chambre internationale : la procédure peut se dérouler en anglais ; les avocats inscrits étrangers peuvent comparaître sous certaines conditions ; un calendrier procédural contraignant ; et les preuves peuvent être soumises en anglais (et les experts et les témoins peuvent témoigner en anglais et soumettre leurs documents en anglais), bien que les observations écrites doivent être en français. Ils ont également souligné combien il était facile en France d’obtenir de l’argent issu d’une sentence car une partie peut demander des mesures conservatoires de saisie même sans ordonnance d’exécution et le tarif est, encore une fois, assez bas (200 euros à l’huissier). Cependant, le parti doit déposer une demande de reconnaissance de la sentence dans un délai d’un mois.
La semaine de l’arbitrage de Tel Aviv 2023 a été un énorme succès et nous espérons vous voir tous l’année prochaine à la 5e semaine annuelle de l’arbitrage de Tel Aviv !
