Au cours du siècle dernier, les vagues de « nationalisme des ressources » ont affecté les investissements étrangers par le biais de mesures gouvernementales, allant des changements de politique, des régimes fiscaux et du rapatriement des bénéfices à l’expropriation sans compensation. Le jour 2 de la Paris Arbitration Week 2023 a vu Jones Day organisation d’une conférence sur « Le nationalisme des ressources dans l’arbitrage entre investisseurs et États”. Le panel était composé de Melissa Stear Gorsline (Jones Day), Andrew Webb (BRG), et Pr Arnaud de Nanteuil (Université Paris-Est Créteil ; Ernst & Young) et animée par Ileana Smeureanu (Jones Day). Incitées par la crise économique à la suite de la pandémie, les pénuries de gaz et d’électricité et la hausse de l’inflation, les politiques nationalistes des ressources recommencent à montrer des dents dans différentes régions du monde. Comment les États peuvent-ils légitimement justifier de telles mesures et se protéger contre les revendications conventionnelles ? Comment les investisseurs peuvent-ils préserver leurs investissements et répondre à leurs attentes légitimes ? Ces sujets et d’autres ont été présentés au panel et abordés par les conférenciers comme résumé ci-dessous.
Définition et émergence du nationalisme des ressources dans l’arbitrage entre investisseurs et États
Melissa Gorsline a d’abord noté que de nombreuses définitions du «nationalisme des ressources» ont été proposées au fil des ans. Alors que certains considèrent que le nationalisme des ressources est en soi un acte illicite par un État, d’autres définitions sont plus neutres en reconnaissant que le nationalisme des ressources peut inclure des efforts légitimes des États pour accroître le bénéfice de leurs ressources naturelles pour le bien de leur communauté locale, de leur environnement et de leur économie. Préférant une approche plus neutre, Mme Gorsline a expliqué qu’il existe des raisons légitimes pour qu’un État place ses ressources naturelles sous contrôle national. Tant qu’il le fait dans le respect de l’état de droit et d’une procédure régulière, le nationalisme des ressources n’est pas nécessairement un acte illicite. Sur cette base, elle a proposé de définir le concept comme
politiques gouvernementales qui s’approprient une plus grande part des revenus tirés des ressources et renforcent le contrôle de l’État sur l’extraction des ressources afin de protéger les communautés et les ressources locales et autochtones contre une prétendue mauvaise utilisation par des investisseurs étrangers.
Abordant le contexte historique du nationalisme des ressources, Andrew Webb a souligné la différence entre le d’abord vague du nationalisme des ressources dans les années 1950 au Mexique et en Iran, où la méfiance et l’ingérence des États ont été provoquées par la tentative des investisseurs d’éviter la renégociation de diverses redevances, du deuxième vague au début des années 2000, qui a été généré par l’extraordinaire demande de ressources en Chine. Les prix de l’électricité et d’autres matières premières, conjugués à l’abandon des négociations annuelles, ont provoqué le passage d’une tarification non volatile à une tarification au comptant. Cela a provoqué une inadéquation car de nombreux investisseurs avaient investi sur le dos de clauses de stabilisation qui se sont révélées inflexibles dans la gestion de prix volatils. Les États pensaient que les investisseurs avaient fait une trop bonne affaire.
Cette vague a également été impactée par d’autres facteurs, notamment (i) les cycles de projets, (ii) les cycles politiques, ce qui a conduit de façon perverse certains investisseurs à considérer les pays autocratiques ou non démocratiques comme des pays plus faciles à investir que les pays démocratiques, (iii) la variation les types d’activités (extraction stricte des matières premières à expédier à l’étranger ou valeur ajoutée), et (iv) la perception par les États de la protection de l’environnement.
Se concentrant sur l’émergence du phénomène dans l’arbitrage d’investissement, le professeur de Nanteuil s’est appuyé sur trois exemples historiques pour soutenir que l’arbitrage d’investissement doit beaucoup au nationalisme des ressources.
D’abordil a noté que le 1930 Lena Goldfields L’affaire offre un exemple typique de nationalisme des ressources à l’ancienne de manière révolutionnaire : tous les actes d’expropriation se sont déroulés en une nuit, l’armée a pris les lieux et la haute direction a été condamnée à la prison. L’URSS était tenue d’indemniser.
Deuxièmele fameux 1938 Mexique contre États-Unis affaire, dans laquelle le secrétaire d’État américain Cordel Hull a envoyé une lettre à l’ambassadeur mexicain Castillo Nájera pour demander une indemnisation «rapide, adéquate et efficace», une norme qui, bien que contestée, reste la pierre angulaire de ce qu’est aujourd’hui l’arbitrage en matière d’investissement.
Troisièmeles trois affaires de nationalisation libyenne, l’exploration BPTOPCOet LIAMCO les arbitrages ont énoncé des principes importants tels que, par exemple, des principes liés à la souveraineté permanente sur les ressources nationales et à l’exécution spécifique du contrat. Ces trois cas ont jeté les bases de ce qu’est le droit de l’investissement. Bien que la nouvelle vague actuelle soit basée sur d’autres considérations (par exemple, les préoccupations environnementales), elle a la même influence sur l’arbitrage des investissements.
Facteurs contribuant à la résurgence du nationalisme des ressources
Passant aux facteurs contribuant à la résurgence du phénomène, Melissa Gorsline a expliqué qu’il ne peut y avoir de vague de nationalisme des ressources sans une vague préalable de privatisation et d’investissement. Le manque de capitaux et de savoir-faire intérieurs des États pour accéder à la valeur de leurs propres ressources les conduit à les rechercher en dehors de leurs frontières. Lors des négociations de privatisation, les investisseurs détiennent les cartes, laissant aux États une part plus minime. Une fois que les ressources ont été localisées et que l’extraction a commencé, cet équilibre des pouvoirs change.
Les États sont alors confrontés au choix de respecter les engagements antérieurs ou de s’engager dans le nationalisme des ressources. Les facteurs cruciaux dans ces situations comprennent (i) une augmentation des prix des produits de base, (ii) un changement de leadership politique et (iii) l’opposition de la communauté locale. Ce qui distingue la vague actuelle de nationalisme des ressources, c’est l’environnement. La légitimité de ces mesures ne fait aucun doute, mais elles doivent être prises dans le respect de l’État de droit et d’une procédure régulière.
Andrew Webb a expliqué que les États et les investisseurs peuvent être sous pression. Prenant l’exemple des problèmes de pollution, M. Webb a expliqué que lorsque le contrat est muet sur la question, la question est de savoir à qui cela devient le problème. Alors que les investisseurs et les États tentent souvent de renégocier lorsqu’il y a une expansion ou un nouvel investissement, de nombreux problèmes ne peuvent être résolus en s’appuyant simplement sur des solutions juridiques. La pré-négociation, l’atténuation et la négociation sont généralement utilisées à l’avance ou en parallèle sans recours à la loi.
Mesures étatiques typiques et défenses typiques des investisseurs
Selon le Pr De Nanteuil, les États développés procèdent également à la nationalisation des ressources, comme en témoignent ces dernières années. La plupart du temps, la raison « officielle » est l’environnement – parce qu’il est plus facile à vendre au public – qui cache parfois commodément autre chose (par exemple, économie de coûts, contrôle d’un secteur). Un exemple célèbre est Vattenfall c. Allemagne, un moyen pour l’Allemagne de reprendre le contrôle du secteur des énergies renouvelables. Autre illustration, le retrait de la France du TCE. Alors que la raison officielle était que la France voulait retrouver sa souveraineté pour aller vers l’autonomie énergétique, cela s’est produit quatre semaines après avoir fait face à sa toute première demande de TCE (Encavis c. France).
Comme l’explique le Pr de Nanteuil, il n’y a plus d’expropriation réussie car il n’y a plus de privations flagrantes. La plupart du temps, les États mettent en œuvre des mesures subtiles telles que, par exemple, la modification des conditions d’un permis d’exploitation ou le changement du cadre réglementaire. De tels scénarios relèvent de la norme FET plutôt que de l’expropriation directe ou indirecte, et soulever souvent une demande d’expropriation complique plus tard, lorsqu’elle échoue, les problèmes quantiques pour les violations FET.
Un exemple de cette tendance est le célèbre Eco Oro c. Colombie cas, dans lequel la Colombie avait modifié la portée territoriale du projet pour des raisons environnementales. Alors que la demande d’expropriation a été rejetée, la demande FET a été approuvée car il a été établi que l’État s’était engagé dans le projet malgré sa conscience de l’environnement fragile dans lequel il se trouvait.
De son côté, Melissa Gorsline a prévu d’énormes conséquences découlant des dispositions des traités modernes. Les exclusions de la protection des traités obligent les investisseurs à établir que, par exemple, une mesure environnementale est trop drastique et était, en fait, destinée à être une saisie d’actifs. Cependant, dans la pratique, il est très difficile d’établir les mentalités des États. Mme Gorsline a en outre expliqué que les États savent justifier leurs mesures par un objectif légitime. Bon nombre de ces mesures sont promulguées, par exemple, sans objectif public ni effet discriminatoire.
Les actions étatiques de nationalisme des ressources les plus répandues sont les changements fiscaux – notamment parce que de nombreux traités excluent les mesures fiscales de la protection des traités – mais aussi les mesures réglementaires environnementales, les refus ou révocations de permis/licences. Face à ces mesures, un investisseur avisé devrait avoir de nombreuses options. Il doit s’assurer d’avoir (i) une bonne clause d’arbitrage commercial, en particulier avec les entités étatiques car il reste beaucoup plus facile d’engager un arbitrage commercial plutôt qu’un arbitrage d’investissement, (ii) un accord d’investissement incluant une clause expresse de stabilisation, (iii ) un investissement bien structuré permettant une protection de traité de qualité, et (iv) l’arbitrage d’investissement disponible, qui est la dernière ligne de défense.
À son tour, Andrew Webb a expliqué que dans un contexte de nationalisme des ressources, le quantum n’est pas une hypothèse automatique. Comme dans d’autres cas, l’objectif est de aider un tribunal de naviguer à travers les réclamations. Une partie du rôle d’un expert est (i) d’informer le panel de ce qui a pu se passer dans des scénarios qui ne se sont pas produits et (ii) de répondre au scénario qui aurait été raisonnable et approprié. Sa toute première leçon est « ne prétends jamais que tu es un expert dans quelque chose que tu n’es pas ».
Prédictions pour l’avenir
Abordant l’avenir potentiel du nationalisme des ressources, le Pr de Nanteuil a anticipé une multiplication des cas sur ces questions. La nouvelle vague peut durer aussi longtemps que la précédente, car de nombreux événements font revenir l’État (guerre d’Ukraine, prix de l’énergie, etc.). L’impression est que les dossiers sont désormais de plus en plus complexes et les arguments de plus en plus tranchés. Dans l’ensemble, les États ont appris du passé. L’arbitrage en matière d’investissement n’est pas là pour remettre en question la légitimité des mesures, mais pour déterminer si les États ont agi correctement. Mise en œuvre de l’Accord de Paris déclenchera probablement de nouveaux cas et de nouvelles questions d’interaction entre ces règles.
Melissa Gorsline a noté que le nationalisme des ressources se produit toujours quelque part dans le monde. Il est certain que le droit de l’environnement et celui de l’investissement auront des interactions importantes. Il y aura un affrontement entre le besoin actuel d’énergie fossile en Europe et la volonté de l’Europe de mettre en œuvre l’Accord de Paris dans les 20 prochaines années. M. Webb a confirmé qu’il y aura une pression importante sur les États (par exemple, le stress hydrique) et toutes sortes de raisons pour lesquelles ils voudraient redéfinir la manière dont ils gèrent leurs ressources. Cela entrera nécessairement en conflit avec les engagements antérieurs.
Melissa Gorsline a ajouté que l’une des fonctions des tribunaux d’investissement impliquera la répartition des coûts pour déterminer qui supporte les coûts des mesures environnementales. Les États essaient de transférer les coûts de ces réglementations environnementales à l’investisseur en annulant les accords conclus avec eux et en modifiant le cadre réglementaire.
En conclusion, le modèle actuel moins favorable aux investisseurs est susceptible de basculer à nouveau, et les tribunaux d’investissement sont très susceptibles d’examiner les arguments « vous auriez dû savoir » des États. Dans l’ensemble, cela confirme que, bien, ce sera un problème de répartition des coûts. C’est pourquoi un futur tribunal raisonnable devra déterminer comment ces coûts sont répartis.