Isabel de Paiva (master’s student in European Union Law at the School of Law of the University of Minho)
La concurrence et la libre initiative économique structurent la régulation des marchés. Dans un ordre juridique qui suit et préserve la liberté économique – c’est-à-dire dans une économie de marché, ou plus précisément dans une « économie sociale de marché » comme l’économie européenne – la concurrence et la libre initiative économique finissent par stimuler le développement économique et la croissance. La promotion de la libre entreprise repose largement sur l’existence de la concurrence (et vice versa). La concurrence favorise l’innovation, une meilleure allocation des ressources entre les agents économiques et, dans cette mesure, une meilleure satisfaction des intérêts des consommateurs.
Quoi qu’il en soit, et quelles que soient la fonction économique et les vertus de la concurrence, il existe également un sentiment de justice économique : les conditions de concurrence doivent naturellement être égales pour tous et ne doivent pas être déformées au profit de quelques-uns et au détriment de l’ensemble de la population. l’intérêt collectif – qui consiste en la meilleure allocation possible des ressources disponibles. Cela nous amène à considérer l’importance de la concurrence et de garantir son efficacité dans une perspective qui dépasse ses vertus strictement économiques : elle commence comme un impératif de justice économique et a donc un aspect éthique et normatif. Un marché libre est nécessairement un marché où le niveau de concurrence est le plus élevé possible.
Comme l’enseigne Pedro Madeira Froufe dans ses cours de maîtrise sur le marché intérieur à l’Université du Minho, cette dimension éthique de la concurrence n’est pas toujours soulignée, et la nécessité d’une « défense de la concurrence » et d’une régulation concurrentielle des marchés n’est généralement justifiée que par son aspect fonctionnel. – autrement dit uniquement par les vertus strictement économiques de la concurrence.
L’importance de la « défense de la concurrence », dans le contexte d’économies et de systèmes juridiques également fondés sur la liberté économique, nécessite qu’une attention particulière soit accordée à son efficacité. En d’autres termes, quelle est la meilleure manière de garantir l’efficacité des règles de « défense de la concurrence » ? Les sanctions administratives constituent-elles un facteur coercitif suffisant et approprié ? Existe-t-il des domaines d’activité économique qui justifient la responsabilité pénale des contrevenants aux règles de concurrence ? La responsabilité pénale pour certains comportements anticoncurrentiels est-elle appropriée ? Certains systèmes juridiques ont suivi cette voie (dans le cas du système antitrust américain par exemple, la création ou la simple tentative de création de monopoles engage la responsabilité pénale). Cette réflexion, dans le contexte du marché intérieur européen, et compte tenu de la nécessité de garantir l’effectivité du droit à la « défense de la concurrence », peut également s’avérer utile.
Ainsi, avec la création du marché intérieur, la nécessité de contrôler le comportement des entreprises sur les marchés est devenue évidente. C’est pourquoi il est aujourd’hui impossible de ne pas parler des règles communes de concurrence lorsqu’on parle du marché intérieur. Les règles communes en matière de concurrence sont fixées aux articles 101 à 106 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), l’article 101 étant l’une des dispositions les plus importantes du Traité en matière de concurrence, car son application tend à aboutir à des décisions qui imposent souvent des amendes très élevées. Il est divisé en trois parties : le paragraphe 1 énonce un certain nombre d’interdictions légales ; le paragraphe 2 prévoit que les accords ou décisions interdits en vertu du paragraphe 1 sont nuls et non avenus ; et le paragraphe 3 est « l’exception » à l’application du paragraphe 1, pour laquelle un « test de mise en balance économique »[1] doit être appliqué. Selon la Commission européenne, le « test de mise en balance économique » doit être basé sur ce qui est le plus avantageux pour le consommateur.
Dans ce contexte, il est important d’analyser la loi no. 19/2012 du 8 mai (Nouveau cadre juridique de la concurrence), qui établit le cadre juridique de la concurrence au Portugal. Le nouveau cadre juridique de la concurrence s’applique à toutes les activités économiques exercées à titre permanent ou occasionnel dans les secteurs privé, public et coopératif. Les articles 9 à 12 de la loi énumèrent les pratiques restreignant la concurrence. L’objet de ce texte est de traiter de l’application des articles 67 à 72, qui font référence aux sanctions applicables aux violations des règles prévues dans cette loi et dans le droit de l’Union européenne.
Les infractions décrites dans la loi no. 19/2012, comme son nom l’indique, viole le régime juridique de la concurrence et viole également les règles communes de concurrence consacrées dans les articles 101 à 106 du TFUE. En cas de violation des règles de concurrence, il ne fait aucun doute que le comportement a porté atteinte et affecté le marché intérieur. Tout comportement contraire aux règles de concurrence a bien entendu des conséquences sur le marché intérieur. Ces conséquences prennent la forme d’un avantage pour une entreprise par rapport à une autre, ou d’un avantage pour un groupe d’entreprises et d’un désavantage pour les consommateurs. Les sanctions appliquées au Portugal sont-elles suffisantes pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur ?
Les infractions administratives décrites dans la loi no. 19/2012 sont passibles d’amendes, de sanctions accessoires et d’astreintes. En règle générale, les comportements anticoncurrentiels sont adoptés par des entreprises qui occupent déjà une place importante sur le marché et, par conséquent, une puissance économique élevée. En principe, l’imposition d’une amende n’aura pas l’effet souhaité sur la sphère d’influence du contrevenant, car celui-ci a une grande influence sur le marché et peut réparer rapidement les dommages causés. Si la gravité de l’infraction et la culpabilité du contrevenant le justifient, l’Autorité de la concurrence peut prononcer des sanctions complémentaires à l’amende. Les sanctions d’accompagnement prévues par la loi sont les suivantes : publication d’un extrait du jugement de condamnation au Journal officiel (« Diário da República ») et dans l’un des journaux ayant le plus grand tirage national, régional ou local ; exclusion de la participation aux procédures de conclusion de contrats dont l’objet couvre des prestations typiques des marchés de travaux, des concessions de travaux publics, des concessions de service public, de la location ou de l’acquisition de biens meubles ou de l’acquisition de services, ou aux procédures d’octroi de licences ou d’autorisations ; cette dernière sanction a une durée maximale de deux ans. L’Autorité de la concurrence peut également décider d’infliger une astreinte pouvant aller jusqu’à 5 % du chiffre d’affaires mondial quotidien moyen de l’entreprise fautive de l’année précédant immédiatement la décision pour chaque jour de retard dans l’exécution d’une obligation donnée.
En effet, les sanctions accessoires prévues par la loi ne semblent pas suffisantes et ne visent pas à atteindre l’objectif principal, qui est d’empêcher le contrevenant de continuer à adopter un comportement contraire aux règles de la concurrence et ayant un impact négatif. sur le marché. Cet impact est bien entendu répercuté sur le consommateur. Pour que l’application d’une sanction supplémentaire soit efficace, elle doit avoir un impact négatif sur la position de l’entreprise fautive sur le marché. Pour que cela se produise, l’Autorité de la Concurrence ne peut être obligée d’appliquer les deux sanctions décrites à l’article 71 de la loi n° 2017-2017. 19/2012 ; il doit disposer de l’autonomie nécessaire pour appliquer des sanctions appropriées à chaque contrevenant et à l’activité économique exercée.
L’obligation d’appliquer les sanctions prévues par la loi crée une situation d’inégalité entre les contrevenants, puisque les sanctions sont susceptibles d’être plus dommageables pour certaines activités, en fonction du groupe cible et des objectifs fixés en matière de continuité d’activité. Il conviendrait que les pratiques anticoncurrentielles soient passibles de sanctions accessoires adaptées à chaque activité afin de décourager la poursuite de certains comportements. Il convient toutefois de garder à l’esprit que les sanctions doivent être proportionnées à l’infraction commise et ne doivent pas nuire au consommateur. L’Autorité de la concurrence et le Tribunal de la concurrence devraient donc examiner si une sanction appropriée doit être appliquée et si cette sanction ne serait pas préjudiciable au fonctionnement du marché. Les autorités compétentes doivent donc intervenir plus activement et appliquer des sanctions exemplaires, en tenant compte de la prévention générale et spécifique pour éviter la récurrence de comportements illégaux.
La question se pose également de savoir s’il y a un avantage à criminaliser toutes les pratiques anticoncurrentielles dans le but de les réduire et d’indemniser ceux qui ont subi un préjudice. Comme le souligne JL Cruz Vilaça, l’efficacité du droit européen dépend également de la possibilité d’indemniser les consommateurs lésés par des comportements anticoncurrentiels.[2] La criminalisation des pratiques anticoncurrentielles est une tendance actuelle, mais pas récente.[3] Il est toutefois important de savoir si cela apportera de réels avantages au marché intérieur.
Le grand avantage que la procédure pénale pourrait apporter à la victime est la possibilité d’intenter une action civile en dommages-intérêts et d’obtenir une réparation pour tous les dommages subis à la suite du comportement illégal. Même s’il est entendu qu’il serait excessivement difficile pour la victime de prouver le préjudice, la vérité est que si la demande d’indemnisation est accueillie, la condamnation ne servirait qu’à augmenter le montant que l’entreprise devrait payer à la fin de le processus. Comme mentionné ci-dessus, les violations du droit de la concurrence sont généralement commises par des entreprises dotées d’un haut niveau de puissance économique et, pour cette raison, les effets de cette condamnation peuvent ne pas dissuader la commission de violations futures. En outre, il faudrait toujours tenir compte des coûts élevés supportés par la personne lésée et il est vrai que, lorsque la personne lésée est un consommateur, le montant du dommage causé par certains comportements peut souvent être inférieur au montant à payer. payé en frais de justice. En outre, les procès prennent généralement plusieurs années à être résolus, de sorte que la criminalisation de toutes les pratiques anticoncurrentielles entraînerait une augmentation du nombre de procès, ce qui retarderait encore davantage le prononcé des décisions.
Étant donné que les sanctions pénales sont les mêmes que celles prévues dans les procédures pénales, il n’est pas clair qu’il y ait un quelconque avantage à incriminer un comportement anticoncurrentiel autre que celui qui est déjà considéré comme un délit en droit portugais. Il est important de contribuer à la réduction des pratiques anticoncurrentielles, qui ont naturellement un impact négatif sur le marché intérieur. Il sera donc indispensable de reformuler les sanctions accessoires applicables aux infractions administratives afin de rendre de plus en plus difficile l’orientation des contrevenants. Il est clair que le changement nécessaire ne réside peut-être pas dans la criminalisation de certains comportements anticoncurrentiels, mais dans les sanctions qui leur sont appliquées en tant qu’infraction administrative. Celles-ci devraient avoir un caractère préventif général et spécifique, ce qui n’a pas été le cas jusqu’à présent.
[1] «Juízo de Balanço Económico», en portugais.
[2] JL Cruz Vilaça, « Politiques de convergence : le chemin de la modernisation », Revista CEJAlmédina (2004).
[3] C. Harding, « Forger le délit de cartel européen : la régulation supranationale du complot commercial », Journal européen du crimeDroit pénal et justice pénale, volume 12 (2004).
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