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Les conclusions de la CEDH dans l’affaire Ukraine et Pays-Bas c. Russie datées du 25 janvier 2023 et arbitrage d’investissement «affaires de Crimée» : des nouvelles positives pour les investisseurs ukrainiens ?

Le 25 janvier 2023, la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a rendu la décision préliminaire dans l’affaire Ukraine et Pays-Bas c. Russie où il était clairement indiqué que certains « zones [of Ukraine] étaient, à partir du 11 mai 2014 et par la suite, sous le contrôle effectif de la Fédération de Russie» (par. 695). Cette décision, conjuguée à la pratique positive des précédents arbitrages d’investissement « Affaires de Crimée », pourrait devenir un autre tournant pour la question de savoir comment protéger les investissements sur le territoire souverain d’un État partie qui a été illégalement contrôlé par l’autre État partie à un traité bilatéral d’investissement.

Avant de trouver la solution pour les autres territoires concernés de l’Ukraine, il est important de prendre en compte plusieurs problèmes analysés ci-dessous.

Comment le concept de contrôle efficace a-t-il été appliqué dans les affaires de Crimée ?

Les précédentes affaires de Crimée étaient axées sur l’application du TBI Ukraine-Russie (« TBI ») et sur la doctrine du contrôle de facto. Généralement, les critères de contrôle effectif du territoire portent sur les actions de l’État fautif :

  1. capacité à légiférer;
  2. substitution des autorités de l’État; autre
  3. obtenir une autorisation de l’autre État à la présence de l’auteur du délit sur le territoire, etc. Vienne (2020).)

À partir des sources accessibles au public, il semble que dans les affaires de Crimée ces critères de contrôle effectif aient été pris en compte et appliqués dans une certaine mesure permettant aux tribunaux d’arriver aux conclusions suivantes :

  1. l’application pratique du droit russe en Crimée ne dépend pas de la reconnaissance de l’autorité de la Russie en Crimée par l’Ukraine ;
  2. le mot « territoire » dans le TBI couvre plus que le « territoire souverain » (y compris le territoire sous contrôle effectif) ;
  3. aucun État n’a mis fin au TBI, il est donc applicable ; autre
  4. La Russie installait ses autorités en Crimée.

Cela signifie que la reconnaissance du contrôle russe sur la Crimée par les tribunaux d’arbitrage dans les affaires de Crimée a permis aux arbitres de trouver des motifs pour la protection des investisseurs ukrainiens en Crimée.

Comment la situation diffère dans les autres territoires touchés?

Principaux faits et pourquoi ils sont importants

D’autres parties du territoire touchées par la guerre russe en Ukraine couvrent l’ensemble du territoire ukrainien. Cependant, la principale différence avec la situation en Crimée est que chaque partie du territoire a été affectée par des actions réellement différentes de la Russie. Si l’ensemble du territoire de Crimée est sous contrôle de facto de la Russie depuis 2014, la situation de chaque partie diffère. Par exemple:

  1. L’est de l’Ukraine (régions de Donetsk et de Lougansk) est sous le contrôle effectif de la Russie depuis mai 2014;
  2. La région de Kiev, des parties ou la région de Kharkiv a été affectée par la présence physique temporaire de l’armée russe, y compris des dommages physiques à la propriété privée et aux infrastructures ; détournement, etc.; autre
  3. L’ouest de l’Ukraine a été principalement touché par des attaques de missiles, notamment des infrastructures dans la région de Lviv, des objets civils à Vinnytsya, etc.

Ces faits sont importants car ils aident à définir comment l’investissement a été perdu ou endommagé et ce qui s’est exactement passé sur le territoire à l’origine de la perte d’investissement. L’évaluation et la qualification des actions de la Russie et de son armée dans les différentes parties du territoire ukrainien d’un point de vue du droit international aident à définir quel concept juridique appliquer à une action particulière. En ayant des réponses à ces questions, on peut déterminer si l’arbitrage d’investissement peut être le meilleur moyen disponible pour demander l’indemnisation et, si oui, comment prouver que la Russie est responsable des dommages.

Quelles sont les éventuelles conséquences juridiques de ces faits ?

Les territoires ukrainiens les plus touchés en 2022 étaient ceux des régions de Donetsk, Louhansk, Zaporijia, Kherson. Mais était-ce un contrôle de fait ? Allons vérifier!

1) . . . pour les régions de Donetsk et Lougansk : l’arrêt de la CEDH dans l’affaire Ukraine et Pays-Bas c. Russie peut-il être utile ?

Entre 2014 et février 2022, la Russie n’a pas reconnu sa présence militaire ou administrative sur le territoire de Donetsk et Louhansk. En 2022, la situation a radicalement changé – depuis le 22 février 2022, la Russie a reconnu sa présence dans les régions de Donetsk et Lougansk et a publié d’importants textes législatifs et déclarations officielles concernant ces régions, notamment :

  1. Publication de décrets du président de la Fédération de Russie sur la reconnaissance de l’indépendance des mandataires illégaux soutenus par la Russie, la République populaire de Donetsk (« RPD”) et la République populaire de Lougansk (“LPR”);
  2. Discours du président de la Fédération de Russie sur la théorie de l’origine de l’Ukraine, qui nie de facto la souveraineté ukrainienne;
  3. Signature et ratification de l’Accord d’amitié, de coopération et d’assistance mutuelle entre la Fédération de Russie et la République populaire de Donetsk et l’Accord d’amitié, de coopération et d’assistance mutuelle entre la Fédération de Russie et la République populaire de Louganskincl. Art. 10 de ces accords sur « la protection diplomatique des citoyens de la RPD et de la RPL par la Fédération de Russie » et l’art. 8 « sur la double nationalité » ;
  4. Convoquer le Conseil de la Fédération de la Fédération de Russie le 22 février 2022 et approuver l’utilisation de l’armée russe à l’étranger; autre
  5. Déploiement des forces armées de la Fédération de Russie en RPD et RPL.

La décision de la CEDH a apporté encore plus de lumière à l’appréciation juridique de la présence russe sur le territoire en se référant aux critères de contrôle effectif du 11 mai 2014 :

  1. certains événements survenus sur le territoire sous contrôle séparatiste à partir du 11 mai 2014 relèvent ainsi de la compétence de la Russie au sens de l’article 1 de la Convention (§ 696) ;
  2. degré décisif d’influence et de contrôle dont jouissait la Russie sur les zones sous contrôle séparatiste dans l’est de l’Ukraine (paragraphe 695) ; autre
  3. Le soutien militaire, politique et économique de la Russie aux entités séparatistes (paragraphe 695).

2) . . . pour les autres régions touchées

Premièrement, les actions russes ou même la présence dans d’autres régions de l’Ukraine ont commencé quelques jours après le jour de l’invasion à grande échelle de l’Ukraine, et dans la plupart des cas, la Russie n’a pas activement objecté que cela avait été fait par l’armée russe. D’autre part, la Russie n’a pas publié de législation pertinente concernant ces régions pendant des mois pour dire que la Russie a rempli l’un des critères du contrôle effectif mentionné ci-dessus – « capacité à légiférer ». Par exemple, la présence russe dans les régions méridionales de Kherson et Zaporizhya a commencé au cours des premières semaines de la guerre, tandis que la législation pertinente a été promulguée par la Russie le 5 octobre 2022 (par exemple, le décret du président de la Fédération de Russie sur les réglementations spécifiques sur l’utilisation l’énergie atomique sur le territoire de la région de Zaporizhzhia (sur le transfert de propriété de la centrale nucléaire de Zaporizhzhia à la Russie) en date du 5 octobre 2022.). Cela signifie qu’un demandeur pourrait devoir faire un effort supplémentaire pour prouver que son investissement a été perdu pendant la période de contrôle effectif potentiel de la Russie sur le territoire ou en raison de ses autres actions sur le territoire.

Deuxièmement, il n’est pas nécessaire de prouver l’existence d’un contrôle effectif de la Russie sur le territoire pour bénéficier de la protection des investissements et réclamer des dommages-intérêts dans des régions autres que la Crimée ou Donetsk et Louhansk. Les dommages pourraient avoir été causés par d’autres actions de la Russie pendant la guerre russe en Ukraine (attaques de missiles, hostilités, etc.).

Quelles leçons des affaires de Crimée pourraient être pertinentes pour d’autres affaires potentielles d’arbitrage d’investissement ?

Avant que les tribunaux d’arbitrage ne décident si la Russie a joui du contrôle effectif dans les territoires concernés ou si les actions russes avaient une nature différente, les leçons des soi-disant affaires de Crimée et la décision de la CEDH peuvent être utilisés par les investisseurs pour constituer un dossier d’arbitrage solide, notamment :

  1. Les investisseurs qui ont subi une perte ou un dommage de leurs investissements sur les territoires de Donetsk et Lougansk peut envisager d’engager des procédures d’arbitrage en matière d’investissement fondées sur le contrôle effectif de la Russie sur le territoire où l’investissement était situé ;
  2. Les investisseurs qui ont subi une perte ou un dommage de leurs investissements sur les territoires de Zaporijia et région de Kherson peut-être tentera-t-il de prouver que la Russie a également exercé un contrôle effectif sur certaines parties des territoires à partir de 2022 ; autre
  3. La date du 5 octobre 2022, date à laquelle la législation russe concernant ces régions a été promulguée, peut être une bonne preuve de l’intention ou de la capacité de la Russie à légiférer à l’égard de la région, même sans aucune présence physique effective obligatoire des troupes russes sur le territoire en question.

Conclusion

Tout demandeur potentiel peut utiliser la pratique positive des précédents arbitrages d’investissement « Affaires de Crimée » et la décision de la CEDH sur la base des faits de ce qui s’est réellement passé sur le territoire où l’investissement a subi des dommages. L’approche clé du « contrôle efficace » pourrait être considérée comme l’une des stratégies pour certains territoires, mais pas pour toutes les parties du territoire ukrainien affecté. Cependant, il existe une leçon générale qui peut servir d’inspiration pour de futurs cas potentiels. Premièrement, il n’y a pas de règle de précédent dans l’arbitrage d’investissement. Deuxièmement, le tribunal doit statuer sur une affaire sur la base des faits et du droit applicables au cas particulier. Les critères utilisés dans d’autres cas sont purement consultatifs et non contraignants. Cela signifie que les conclusions de la CEDH dans la décision de la CEDH peut être utile pour d’éventuels cas d’arbitrage en termes de protection des investissements en Ukraine.