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Contentieux des sanctions et arbitrage : c’est le bordel !

Une autre session de Young ITA Talks, cette fois sur les différends liés aux sanctions et l’arbitrage, a été organisé par Latham & Watkins à Londres le mercredi 22 novembre 2023. Le panel, modéré par les coprésidents régionaux des jeunes ITA, Robert Bradshaw et Thomas Lane, a offert un aperçu des sanctions et des les questions sous différents angles : Katie Palms (DLA Piper, Londres) a présenté ce que sont les sanctions et les types de différends liés aux sanctions auxquels nous assistons ; Sunny Mann (Baker McKenzie, Londres) a discuté des aspects réglementaires de la question ; Charles Claypoole (Latham & Watkins, Londres) nous a fait découvrir les subtilités des transactions multi-juridictionnelles complexes et la manière dont celles-ci sont affectées par les sanctions ; et Tina Carlile (Shell, Londres) ont offert leur point de vue interne unique sur les considérations des entreprises lorsqu’il s’agit de diverses transactions potentiellement affectées.

Que sont les sanctions ?

Il y a moins de 10 ans, l’UE a publié son règlement sur les sanctions (ou mesures restrictives, comme les appelle officiellement l’institution) contre la Russie à la lumière de l’invasion de la Crimée. Le document ne comptait qu’une dizaine de pages et visait une vingtaine de personnes. Depuis lors, il s’est considérablement développé et s’étend désormais sur plus de 600 pages et cible plus de 1 800 personnes et entités. De toute évidence, les sanctions sont devenues de plus en plus importantes avec l’invasion de l’Ukraine par la Russie. Mais que sont les sanctions ?

En termes simples, les sanctions (telles que nous en parlons aujourd’hui) sont des instruments de droit national utilisés à des fins de politique étrangère ou internationale d’un État et qui restreignent des types spécifiques d’activités économiques. Ce sont des outils de politique étrangère destinés, en infligeant un effet économique, à promouvoir un objectif particulier de politique étrangère ou internationale. Du point de vue d’une entreprise ou d’une société devant faire face à des sanctions, celles-ci peuvent être globalement divisées en deux catégories principales : les sanctions financières et les sanctions commerciales, les premières prenant le plus souvent la forme de gels d’actifs.

Cela semble assez simple, mais passons maintenant à la partie complexe et intéressante.

Comment les sanctions affectent-elles les entreprises et leurs activités ?

Différentes juridictions réglementent les sanctions différemment. Par exemple, le Royaume-Uni et l’UE examinent le comportement sur leur propre territoire et celui de leurs propres ressortissants. L’approche américaine est particulièrement expansif. Sunny Mann a expliqué que les États-Unis examineraient la même conduite que le Royaume-Uni et l’UE, mais qu’ils examineraient également les transactions qui n’impliquent pas leurs ressortissants mais qui sont effectuées en dollars américains, par l’intermédiaire de banques américaines, impliquant des détenteurs de cartes vertes américaines. , ou simplement impliquant des biens et des technologies originaires des États-Unis ou en contenant plus que cela de minimis quantité de contenu américain. Il existe même un risque de sanctions secondaires prononcées contre des ressortissants non américains qui font des affaires avec les pays visés par les sanctions américaines.

Non seulement les sanctions compliquent la conduite des affaires, mais elles compliquent également la sortie des entreprises du pays ciblé. Le panel a discuté des difficultés pratiques sur le terrain auxquelles une entreprise est confrontée lorsqu’elle doit quitter la Russie et y céder ses actifs, et cela peut être compliqué. Par exemple, la Russie a introduit une nouvelle procédure d’approbation avant la vente de nombreux actifs ainsi qu’une « taxe de sortie ». Les sanctions occidentales ont introduit diverses exigences qui, dans certains cas, signifient que les entreprises doivent acquérir des licences avant de pouvoir achever ces processus ou vendre/sortir. Tandis qu’une entreprise tente d’obtenir les approbations et les licences nécessaires, elle est confrontée à des défis commerciaux, par exemple en essayant de gérer efficacement un actif bloqué ou en faisant l’objet de critiques de la part des médias parce qu’elle opère et soutient la Russie. La valeur de l’actif peut diminuer, mais l’entreprise peut ne pas être en mesure de simplement abandonner l’actif (pour de nombreuses raisons, y compris du point de vue de l’arbitrage, car cela pourrait affecter une éventuelle réclamation conventionnelle qu’elle pourrait avoir contre l’État).

Du point de vue commercial d’une entreprise, le panel a souligné l’importance d’impliquer toutes les parties prenantes concernées dans le processus décisionnel. Pour qu’une entreprise conclue une transaction ou résilie un contrat, elle ne doit pas seulement se demander si l’action est légale, mais également si elle pourrait avoir des conséquences sur sa réputation et si elle serait approuvée par des tiers concernés, tels que des banques ou des assureurs. pourrait adopter une position plus conservatrice. Il peut être impératif pour les avocats de prendre en compte les politiques juridiques, de réputation, commerciales et financières de l’entreprise, car souvent, ce n’est qu’une fois que les quatre aspects sont alignés que l’entreprise peut avancer.

Et qu’en est-il des litiges ?

Les litiges impliquant des sanctions sont souvent compliqués. Une configuration très courante pourrait être l’exemple donné par Charles Claypoole : une société suisse détenue par une personne physique sanctionnée faisant des affaires avec une société britannique au travers d’un contrat régi par le droit allemand avec une clause compromissoire et ayant son siège à Paris. Toutes les juridictions susmentionnées peuvent avoir des réglementations en matière de sanctions avec des portées différentes – une équation qui ne manquera pas de donner lieu à un différend très complexe. La société britannique souhaite peut-être arrêter ses activités, mais la société suisse ne s’inquiète pas des sanctions britanniques car le contrat est régi par le droit allemand. La question est de savoir si l’entreprise britannique peut s’appuyer sur les sanctions britanniques pour résilier le contrat, et il n’y a pas de réponse claire.

Il faut également tenir compte du fait que les régimes de sanctions étendus imposés à la Russie sont relativement nouveaux et qu’il est peu probable que les clauses de sanctions contenues dans les contrats aient été rédigées historiquement en tenant compte de ces sanctions. Les problèmes qui en résulteront deviendront plus clairs à mesure que la jurisprudence se développera, même s’il est difficile de prévoir quelle direction prendra la résolution. Comme Charles Claypoole l’a prévenu, certains tribunaux nationaux et tribunaux arbitraux seront confrontés pour la première fois à certaines de ces questions.

Que se passe-t-il maintenant ?

Le panel a partagé quelques réflexions finales sur ce qui se profile à l’horizon des sanctions et sur ce à quoi les avocats devraient prêter attention, qui peuvent être résumées comme suit :

  1. les sanctions ne sont pas une « carte d’évasion » et il convient d’envisager d’autres moyens de résilier un contrat au cas où la réputation de l’entreprise serait en jeu, même si les sanctions ne sont pas appliquées ;
  2. le « gâchis » des différends liés aux sanctions et aux enquêtes réglementaires n’a pas encore commencé à prendre de l’ampleur sur quelque point important que ce soit et représentera probablement l’essentiel de la charge de travail de la prochaine décennie ;
  3. les autorités peuvent continuer à utiliser des types d’outils économiques plus innovants pour restreindre différents pans de l’économie mondiale dans le cadre d’objectifs internationaux ou de politique étrangère ; et
  4. Il existe une potentielle augmentation de la réglementation du commerce international motivée par des raisons politiques, par exemple concernant la Chine qui, bien que n’ayant pas fait l’objet de nombreuses sanctions, a été impliquée dans l’imposition de diverses mesures commerciales.

Les avocats feraient donc bien de continuer à suivre la jurisprudence et les nouvelles réglementations et d’attendre que l’écheveau des sanctions se dénoue lentement – ​​ou de se plonger dans la complexité.