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Récapitulatif PAW 2023 – Jour 2: Nationalisme des ressources dans l’arbitrage entre investisseurs et États

Au cours du siècle dernier, les vagues de « nationalisme des ressources » ont affecté les investissements étrangers par le biais de mesures gouvernementales, allant des changements de politique, des régimes fiscaux et du rapatriement des bénéfices à l’expropriation sans compensation. Le jour 2 de la Paris Arbitration Week 2023 a vu Jones Day organisation d’une conférence sur « Le nationalisme des ressources dans l’arbitrage entre investisseurs et États”. Le panel était composé de Melissa Stear Gorsline (Jones Day), Andrew Webb (BRG), et Pr Arnaud de Nanteuil (Université Paris-Est Créteil ; Ernst & Young) et animée par Ileana Smeureanu (Jones Day). Incitées par la crise économique à la suite de la pandémie, les pénuries de gaz et d’électricité et la hausse de l’inflation, les politiques nationalistes des ressources recommencent à montrer des dents dans différentes régions du monde. Comment les États peuvent-ils légitimement justifier de telles mesures et se protéger contre les revendications conventionnelles ? Comment les investisseurs peuvent-ils préserver leurs investissements et répondre à leurs attentes légitimes ? Ces sujets et d’autres ont été présentés au panel et abordés par les conférenciers comme résumé ci-dessous.

Définition et émergence du nationalisme des ressources dans l’arbitrage entre investisseurs et États

Melissa Gorsline a d’abord noté que de nombreuses définitions du «nationalisme des ressources» ont été proposées au fil des ans. Alors que certains considèrent que le nationalisme des ressources est en soi un acte illicite par un État, d’autres définitions sont plus neutres en reconnaissant que le nationalisme des ressources peut inclure des efforts légitimes des États pour accroître le bénéfice de leurs ressources naturelles pour le bien de leur communauté locale, de leur environnement et de leur économie. Préférant une approche plus neutre, Mme Gorsline a expliqué qu’il existe des raisons légitimes pour qu’un État place ses ressources naturelles sous contrôle national. Tant qu’il le fait dans le respect de l’état de droit et d’une procédure régulière, le nationalisme des ressources n’est pas nécessairement un acte illicite. Sur cette base, elle a proposé de définir le concept comme

politiques gouvernementales qui s’approprient une plus grande part des revenus tirés des ressources et renforcent le contrôle de l’État sur l’extraction des ressources afin de protéger les communautés et les ressources locales et autochtones contre une prétendue mauvaise utilisation par des investisseurs étrangers.

Abordant le contexte historique du nationalisme des ressources, Andrew Webb a souligné la différence entre le d’abord vague du nationalisme des ressources dans les années 1950 au Mexique et en Iran, où la méfiance et l’ingérence des États ont été provoquées par la tentative des investisseurs d’éviter la renégociation de diverses redevances, du deuxième vague au début des années 2000, qui a été généré par l’extraordinaire demande de ressources en Chine. Les prix de l’électricité et d’autres matières premières, conjugués à l’abandon des négociations annuelles, ont provoqué le passage d’une tarification non volatile à une tarification au comptant. Cela a provoqué une inadéquation car de nombreux investisseurs avaient investi sur le dos de clauses de stabilisation qui se sont révélées inflexibles dans la gestion de prix volatils. Les États pensaient que les investisseurs avaient fait une trop bonne affaire.

Cette vague a également été impactée par d’autres facteurs, notamment (i) les cycles de projets, (ii) les cycles politiques, ce qui a conduit de façon perverse certains investisseurs à considérer les pays autocratiques ou non démocratiques comme des pays plus faciles à investir que les pays démocratiques, (iii) la variation les types d’activités (extraction stricte des matières premières à expédier à l’étranger ou valeur ajoutée), et (iv) la perception par les États de la protection de l’environnement.

Se concentrant sur l’émergence du phénomène dans l’arbitrage d’investissement, le professeur de Nanteuil s’est appuyé sur trois exemples historiques pour soutenir que l’arbitrage d’investissement doit beaucoup au nationalisme des ressources.

D’abordil a noté que le 1930 Lena Goldfields L’affaire offre un exemple typique de nationalisme des ressources à l’ancienne de manière révolutionnaire : tous les actes d’expropriation se sont déroulés en une nuit, l’armée a pris les lieux et la haute direction a été condamnée à la prison. L’URSS était tenue d’indemniser.

Deuxièmele fameux 1938 Mexique contre États-Unis affaire, dans laquelle le secrétaire d’État américain Cordel Hull a envoyé une lettre à l’ambassadeur mexicain Castillo Nájera pour demander une indemnisation «rapide, adéquate et efficace», une norme qui, bien que contestée, reste la pierre angulaire de ce qu’est aujourd’hui l’arbitrage en matière d’investissement.

Troisièmeles trois affaires de nationalisation libyenne, l’exploration BPTOPCOet LIAMCO les arbitrages ont énoncé des principes importants tels que, par exemple, des principes liés à la souveraineté permanente sur les ressources nationales et à l’exécution spécifique du contrat. Ces trois cas ont jeté les bases de ce qu’est le droit de l’investissement. Bien que la nouvelle vague actuelle soit basée sur d’autres considérations (par exemple, les préoccupations environnementales), elle a la même influence sur l’arbitrage des investissements.

Facteurs contribuant à la résurgence du nationalisme des ressources

Passant aux facteurs contribuant à la résurgence du phénomène, Melissa Gorsline a expliqué qu’il ne peut y avoir de vague de nationalisme des ressources sans une vague préalable de privatisation et d’investissement. Le manque de capitaux et de savoir-faire intérieurs des États pour accéder à la valeur de leurs propres ressources les conduit à les rechercher en dehors de leurs frontières. Lors des négociations de privatisation, les investisseurs détiennent les cartes, laissant aux États une part plus minime. Une fois que les ressources ont été localisées et que l’extraction a commencé, cet équilibre des pouvoirs change.

Les États sont alors confrontés au choix de respecter les engagements antérieurs ou de s’engager dans le nationalisme des ressources. Les facteurs cruciaux dans ces situations comprennent (i) une augmentation des prix des produits de base, (ii) un changement de leadership politique et (iii) l’opposition de la communauté locale. Ce qui distingue la vague actuelle de nationalisme des ressources, c’est l’environnement. La légitimité de ces mesures ne fait aucun doute, mais elles doivent être prises dans le respect de l’État de droit et d’une procédure régulière.

Andrew Webb a expliqué que les États et les investisseurs peuvent être sous pression. Prenant l’exemple des problèmes de pollution, M. Webb a expliqué que lorsque le contrat est muet sur la question, la question est de savoir à qui cela devient le problème. Alors que les investisseurs et les États tentent souvent de renégocier lorsqu’il y a une expansion ou un nouvel investissement, de nombreux problèmes ne peuvent être résolus en s’appuyant simplement sur des solutions juridiques. La pré-négociation, l’atténuation et la négociation sont généralement utilisées à l’avance ou en parallèle sans recours à la loi.

Mesures étatiques typiques et défenses typiques des investisseurs

Selon le Pr De Nanteuil, les États développés procèdent également à la nationalisation des ressources, comme en témoignent ces dernières années. La plupart du temps, la raison « officielle » est l’environnement – ​​parce qu’il est plus facile à vendre au public – qui cache parfois commodément autre chose (par exemple, économie de coûts, contrôle d’un secteur). Un exemple célèbre est Vattenfall c. Allemagne, un moyen pour l’Allemagne de reprendre le contrôle du secteur des énergies renouvelables. Autre illustration, le retrait de la France du TCE. Alors que la raison officielle était que la France voulait retrouver sa souveraineté pour aller vers l’autonomie énergétique, cela s’est produit quatre semaines après avoir fait face à sa toute première demande de TCE (Encavis c. France).

Comme l’explique le Pr de Nanteuil, il n’y a plus d’expropriation réussie car il n’y a plus de privations flagrantes. La plupart du temps, les États mettent en œuvre des mesures subtiles telles que, par exemple, la modification des conditions d’un permis d’exploitation ou le changement du cadre réglementaire. De tels scénarios relèvent de la norme FET plutôt que de l’expropriation directe ou indirecte, et soulever souvent une demande d’expropriation complique plus tard, lorsqu’elle échoue, les problèmes quantiques pour les violations FET.

Un exemple de cette tendance est le célèbre Eco Oro c. Colombie cas, dans lequel la Colombie avait modifié la portée territoriale du projet pour des raisons environnementales. Alors que la demande d’expropriation a été rejetée, la demande FET a été approuvée car il a été établi que l’État s’était engagé dans le projet malgré sa conscience de l’environnement fragile dans lequel il se trouvait.

De son côté, Melissa Gorsline a prévu d’énormes conséquences découlant des dispositions des traités modernes. Les exclusions de la protection des traités obligent les investisseurs à établir que, par exemple, une mesure environnementale est trop drastique et était, en fait, destinée à être une saisie d’actifs. Cependant, dans la pratique, il est très difficile d’établir les mentalités des États. Mme Gorsline a en outre expliqué que les États savent justifier leurs mesures par un objectif légitime. Bon nombre de ces mesures sont promulguées, par exemple, sans objectif public ni effet discriminatoire.

Les actions étatiques de nationalisme des ressources les plus répandues sont les changements fiscaux – notamment parce que de nombreux traités excluent les mesures fiscales de la protection des traités – mais aussi les mesures réglementaires environnementales, les refus ou révocations de permis/licences. Face à ces mesures, un investisseur avisé devrait avoir de nombreuses options. Il doit s’assurer d’avoir (i) une bonne clause d’arbitrage commercial, en particulier avec les entités étatiques car il reste beaucoup plus facile d’engager un arbitrage commercial plutôt qu’un arbitrage d’investissement, (ii) un accord d’investissement incluant une clause expresse de stabilisation, (iii ) un investissement bien structuré permettant une protection de traité de qualité, et (iv) l’arbitrage d’investissement disponible, qui est la dernière ligne de défense.

À son tour, Andrew Webb a expliqué que dans un contexte de nationalisme des ressources, le quantum n’est pas une hypothèse automatique. Comme dans d’autres cas, l’objectif est de aider un tribunal de naviguer à travers les réclamations. Une partie du rôle d’un expert est (i) d’informer le panel de ce qui a pu se passer dans des scénarios qui ne se sont pas produits et (ii) de répondre au scénario qui aurait été raisonnable et approprié. Sa toute première leçon est « ne prétends jamais que tu es un expert dans quelque chose que tu n’es pas ».

Prédictions pour l’avenir

Abordant l’avenir potentiel du nationalisme des ressources, le Pr de Nanteuil a anticipé une multiplication des cas sur ces questions. La nouvelle vague peut durer aussi longtemps que la précédente, car de nombreux événements font revenir l’État (guerre d’Ukraine, prix de l’énergie, etc.). L’impression est que les dossiers sont désormais de plus en plus complexes et les arguments de plus en plus tranchés. Dans l’ensemble, les États ont appris du passé. L’arbitrage en matière d’investissement n’est pas là pour remettre en question la légitimité des mesures, mais pour déterminer si les États ont agi correctement. Mise en œuvre de l’Accord de Paris déclenchera probablement de nouveaux cas et de nouvelles questions d’interaction entre ces règles.

Melissa Gorsline a noté que le nationalisme des ressources se produit toujours quelque part dans le monde. Il est certain que le droit de l’environnement et celui de l’investissement auront des interactions importantes. Il y aura un affrontement entre le besoin actuel d’énergie fossile en Europe et la volonté de l’Europe de mettre en œuvre l’Accord de Paris dans les 20 prochaines années. M. Webb a confirmé qu’il y aura une pression importante sur les États (par exemple, le stress hydrique) et toutes sortes de raisons pour lesquelles ils voudraient redéfinir la manière dont ils gèrent leurs ressources. Cela entrera nécessairement en conflit avec les engagements antérieurs.

Melissa Gorsline a ajouté que l’une des fonctions des tribunaux d’investissement impliquera la répartition des coûts pour déterminer qui supporte les coûts des mesures environnementales. Les États essaient de transférer les coûts de ces réglementations environnementales à l’investisseur en annulant les accords conclus avec eux et en modifiant le cadre réglementaire.

En conclusion, le modèle actuel moins favorable aux investisseurs est susceptible de basculer à nouveau, et les tribunaux d’investissement sont très susceptibles d’examiner les arguments « vous auriez dû savoir » des États. Dans l’ensemble, cela confirme que, bien, ce sera un problème de répartition des coûts. C’est pourquoi un futur tribunal raisonnable devra déterminer comment ces coûts sont répartis.

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Sur le web : A Genève, la RDC sollicite un Tribunal pénal international pour des crimes imprescriptibles

Ce texte, dont le sujet est « la justice », a été remarqué sur internet, nous sommes heureux de vous en produire le contenu principal ici.

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Kinshasa, 31 mars 2023 (ACP).- La République démocratique du Congo (RDC) a sollicité la création d’un tribunal international pour des crimes imprescriptibles, lors du 52 ème Conseil des droits de …

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Dernière actualité pour les passionnés : Condamnations pénales: Un avocat genevois délesté de 140’000 francs par des employées

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Texte :

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Relecture de l’article : La justice française s’oppose à l’extradition de l’homme d’affaires ukrainien Jevago

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Relecture de l’édito : L’avocat de Ousmane Sonko, Juan Branco, refoulé (Bassirou Diomaye Faye)

Nos rédacteurs ont remarqué un éditorial sur le web dont le sujet est «la justice».

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La date d’édition est 2023-03-29 21:51:00.

Récemment désigné par le leader du Pastef Ousmane Sonko, l’avocat franco-espagnol Juan Branco, qui devait venir au Sénégal pour plaider pour son client, vient d’être refoulé.

Désigné dans le cadre du procès opposant Ousmane Sonko au ministre du Tourisme Mame Mbaye Niang, Juan Branco va devoir illico presto rentrer en France, selon l’un des responsables du parti Pastef. « Information confirmée : Juan Branco, avocat de Sonko refoulé ! », confirme Bassirou Diomaye Faye.

→ A LIRE AUSSI : DECRYPTAGE : Que gagne Ousmane Sonko avec les renvois de son procès face à Mame Mbaye Niang ?

L’avocat a même confirmé l’information sur son compte Twitter. « Juan arrêté à son arrivée à Dakar », déclare-t-il.

→ A LIRE AUSSI : L’annonce surprenante de Ousmane Sonko : « L’un de mes principaux avocats vient de m’informer de sa suspension… »

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Que retenir de ce papier : La France et la Suisse poursuivies devant la justice européenne pour inaction climatique

Ci-dessous un nouvel éditorial qui va parachever notre revue de presse sur « la justice ».

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Le texte a été publié à une date notée 2023-03-29 04:09:00.

Des retraités suisses d’une part. Un ancien maire EELV d’autre part. Point commun ? Ils poursuivent leurs pays respectifs pour inaction face aux effets du changement climatique. La Cour européenne des

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Quoi penser de ce papier : Les murs de la préfecture repeints en orange à Tours : deux activistes au tribunal

En cherchant sur internet j’ai remarqué un éditorial qui va vous plaire. Son propos est « la justice ».

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La date de parution est 2023-03-28 11:09:00.

Voilà ll’article dont il s’agit :

Cinq militants du collectif Dernière Rénovation, interpellés mercredi 22 mars 2023, ont été déférés. Trois devront effectuer une peine de travail non rémunéré, deux autres seront jugés devant le tribu …

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Sur le web : Justice | Les jeunes avocats de France se réunissent à Perpignan

Sur-le-web-Justice-Les-jeunes-avocats-de-France

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L’encart a été édité à une date mentionnée 2023-03-28 00:30:00.

L’article :

Les jeunes avocats de France se réunissent à Perpignan

Article mis à jour le 28 mars 2023 à 07:30

Du 30 mars au 1er avril se tiendra à Perpignan un comité décentralisé de la Fédération nationale des unions des jeunes avocats (FNUJA). Au programme pour les 70 jeunes avocats présents ? Réunions, formation et échanges conviviaux. Entretien avec Camille Manya, présidente d’honneur de l’union des jeunes avocats des Pyrénées-Orientales et vice-présidente Province de la FNUJA.

Alors que le barreau des Pyrénées-Orientales compte environ 330 avocats inscrits, ils sont environ 70 à adhérer auprès de l’union des jeunes avocats 66 présidée par Julien Audier-Soria. Les jeunes avocats se réunissent tous les ans lors de leur congrès, mensuellement en comités ; et une fois par trimestre, ils choisissent de décentraliser leur comité. Le précédent comité décentralisé de décembre 2022 s’était tenu à Grenoble.

Quelle situation des jeunes avocats aujourd’hui ? Un métier qui se précarise ?

«Nous déplorons un fonctionnement du système de collaboration libéral mal appliqué et des règles qui peinent à être respectées par les cabinets.» Camille Manya de nous expliquer le principe de la rétrocession d’honoraires. Quand un jeune avocat collabore avec un cabinet, ce dernier lui doit une rétrocession d’honoraires minimale fixée selon les barreaux. À titre d’exemple, dans les Pyrénées-Orientales, cette rétrocession est fixée à 1.800€ mensuels pour la première année de collaboration. Selon Camille Manya, ce montant, négocié a minima, le fut avec la condition que les cabinets permettent aux collaborateurs de consacrer du temps et des moyens pour développer leur propre clientèle.

En clair, la collaboration libérale, choisi par nombre d’avocats qui débutent, doit être un moyen pour développer sa clientèle personnelle.

«La problématique, qui n’est pas spécifique aux Pyrénées-Orientales, est que les jeunes collaborateurs n’ont pas le temps de développer leur clientèle personnelle ; et n’ont pour seule rémunération que la rétrocession» ; alors même que l’ensemble des charges sociales, (environ 40%) doivent être déduites de cette rémunération.

Malgré ces difficultés, Camille Manya garde une visio très optimiste du métier d’avocat. «Je trouve que c’est un métier passionnant et qui permet une certaine liberté. Il y a mille façons d’être avocat. On peut faire du conseil, être avocat pénaliste, être dans la défense d’urgence. On peut aussi être avocat en droit de la famille. Il y a une telle multiplicité des contentieux, un tel niveau de spécialisation et d’expertise exigée que tu peux faire le choix de ta spécialisation ou ton mode de travail. Il y a assez peu de métiers qui offrent autant de possibilités.» 

Le métier d’avocat suscite-t-il toujours des vocations ? Selon Camille Manya, les chiffres sont parlants, et le barreau des Pyrénées-Orientales accueille tous les ans une dizaine de nouveaux avocats. Selon le conseil national des barreaux, en 2020, la France comptait plus de 70.000 avocats ; un chiffre en hausse de 3% par an depuis 10 ans.

Quelle transformation numérique du métier d’avocats ?

Le comité décentralisé organisé à Perpignan par l’FNUJA prévoit vendredi 31 mars une journée complète dédiée à la formation. Avec les ateliers du numérique de la FNUJA.

– De 10 heures à 12 heures : les outils numériques du Cabinet (matériel, logiciels, communication, services mis à disposition par le CNB, etc.) ;
– À partir de 14h, la nouvelle version du RPVA dite « RPVA V2 » dont l’utilisation sera obligatoire à partir du 1er avril 2023 ;
– De 16 heures à 18 heures : la communication électronique pénale dont l’utilisation tend à se généraliser.

La crise sanitaire, son cortège de confinements et une mise à l’arrêt complet de la justice ont fortement impacté la profession d’avocat. Selon une enquête menée par Usine digitale, en 2020 :
– 86 % des avocats désirent disposer d’outils numériques permettant des échanges avec les juridictions ;
– 71 % à veulent gagner en visibilité et en notoriété sur le Net grâce à ces outils ;
– Et 69 % des personnes sondées utiliseraient les outils numériques pour la recherche d’informations, et 68 % pour communiquer avec des confrères ou des clients, via des mails, conférences vidéos ou appels audios.

Quels combats portent la Fédération nationale des unions des jeunes avocats ?

Nous avons posé la question des combats menés pour les jeunes avocats, et Camille Manya nous a adressé la charte internationale des droits du jeune avocat. On peut notamment lire dans le préambule : «une attention toute particulière doit être accordée aux Jeunes Avocats, que la précarité inhérente au début de l’exercice expose davantage aux atteintes aux droits et libertés précités.» 

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Le New York Times a intenté une action contre la Commission pour avoir refusé d’accorder l’accès aux SMS entre Ursula von der Leyen et le PDG de Pfizer

Recours introduit devant le Tribunal par Matina Stevi et The New York Times Company devant la Commission européenne (T-36/23) a été publiée au Journal officiel. Le recours vise à l’annulation de la décision implicite de la Commission de la décision confirmative de la Commission européenne concernant la demande d’accès aux documents au titre du règlement 1049/2001.

Le New York Times fait valoir que la Commission a l’obligation légale de publier les messages qui pourraient contenir des informations sur les accords du bloc pour l’achat de vaccins COVID-19. L’action fait suite à une enquête de la Médiatrice européenne Emily O’Reilly, qui a conclu que la Commission n’avait pas explicitement demandé au bureau personnel du président de rechercher les SMS, suite à une demande d’accès public.

Les requérants font valoir que la Commission a illégalement écarté l’article 3, sous a), et l’article 2, paragraphe 3, du règlement no 1049/2001 en ne considérant pas les SMS non recommandés comme des documents qualificatifs détenus par la Commission et en indiquant sans motif que les informations demandées n’existe pas.

Ils soutiennent également que la décision de la Commission viole leur droit fondamental de recevoir des informations protégé par l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Les requérants allèguent en outre que la décision de la Commission contredit le président de la Commission sans aucun fondement, ce qui constitue un cas de mauvaise administration.

Lire l’application officiellement publiée ici.

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California International Arbitration Week 2023 : When Worlds Collide – Arbitration of International Patent Disputes

Dans le cadre de la deuxième semaine annuelle de l’arbitrage international de Californie, KCAB et LimNexus ont organisé un panel d’experts sur l’arbitrage des litiges internationaux en matière de brevets. Cet article présente quelques faits saillants du panel.

Le panel était animé par Steve Kim qui est actuellement secrétaire général de KCAB International et inclus comme conférenciers Conna Weiner (Arbitre et médiateur avec JAMS), Grant Kim (Associé chez LimNexus ; Arbitre), Peter Kang (associé et avocat spécialisé en brevets chez Baker Botts ; futur juge magistrat américain, ND. Cal.) et Ken Korea (Arbitre et Médiateur chez Colev Law ; auparavant Senior Vice President en charge du Silicon Valley IP Office pour Samsung Electronics).

Le panel s’est concentré sur une variété de sujets, y compris les types de litiges en matière de brevets qui peuvent être arbitrés, les avantages de l’arbitrage des litiges en matière de brevets, l’arbitrabilité des litiges sur la validité des brevets, les raisons d’une apparente réticence de la communauté de la propriété intellectuelle (PI) à arbitrer les litiges en matière de brevets et les approches novatrices possibles pouvant être adoptées dans les arbitrages en matière de brevets.

Types de litiges en matière de brevets

M. Steve Kim a ouvert la discussion par une question générale sur les types de litiges en matière de brevets qui pourraient être arbitrés. En réponse, M. Grant Kim a souligné que, alors que les poursuites en contrefaçon de brevet impliquant exclusivement des réclamations non contractuelles ne sont arbitrées qu’en de rares occasions, de nombreux litiges liés aux brevets découlant de contrats, tels que les accords de licence de brevet, seront résolus par arbitrage. Les litiges purement contractuels, par exemple concernant une obligation de paiement en vertu d’un accord de licence, peuvent dépendre de questions fondamentales relatives aux brevets, par exemple lorsque l’obligation de paiement est subordonnée à la validité et à la contrefaçon des brevets sous licence.

S’appuyant sur son expérience en tant qu’avocate interne pour une grande société pharmaceutique, Mme Weiner a ajouté qu’il existe une méfiance générale parmi ces sociétés quant à l’abandon d’outils de litige utiles. Cette méfiance est amplifiée à l’égard des brevets qui constituent souvent l’actif le plus précieux des grandes entreprises pharmaceutiques. Mme Weiner a toutefois souligné que les mêmes protections procédurales utilisées dans les litiges pourraient être facilement reproduites dans le cadre de l’arbitrage. Pourtant, Mme Weiner a également reconnu que certains types de litiges en matière de brevets – en particulier les litiges Hatch-Waxman – ne seront pas arbitrés en raison de la structure statutaire nécessaire créée par la loi américaine Hatch-Waxman..

M. Kang a expliqué les raisons pour lesquelles les litiges en matière de brevets sont généralement sous-représentés dans l’arbitrage. Il a expliqué que les litiges impliquant des entités non pratiquantes en tant que demandeurs – qui constituent une grande partie des litiges en matière de brevets – ne seront généralement pas arbitrés en raison du manque d’intérêt du demandeur à dépenser les fonds nécessaires pour un arbitrage. Au lieu de cela, ces parties se concentrent principalement sur la conclusion d’un règlement et le meilleur outil pour cela est la pression d’un procès devant jury.

M. Kang a également souligné les litiges en matière de brevets qui se prêtent particulièrement bien à l’arbitrage. Il avait par exemple été impliqué dans un arbitrage entre deux sociétés disposant d’importants portefeuilles de brevets de brevets essentiels à la norme qui tentaient de déterminer le solde des paiements dus selon la norme « FREN » (juste, raisonnable, non discriminatoire). En dehors de l’arbitrage, les parties auraient dû plaider essentiellement le même différend dans de nombreuses juridictions différentes avec des normes « FREN » différentes, ce qui aurait été très inefficace.

Avantages de l’arbitrage des litiges en matière de brevets

M. Steve Kim a ensuite posé une question sur les avantages spécifiques de l’arbitrage des litiges en matière de brevets pour le panel.

Mme Weiner a souligné l’importance de la capacité des parties à choisir des arbitres compétents en matière d’arbitrage en raison de la nature souvent très complexe des litiges en matière de brevets. Mme Weiner a également déclaré que cette option se traduira probablement par une décision matériellement correcte, ce qui atténue grandement le problème de l’absence de processus d’appel.

M. Kang a souligné les avantages de la nature confidentielle de l’arbitrage en ce qui concerne les litiges en matière de brevets. Il s’est référé à l’affaire du brevet Ericsson Inc. contre TCL, un litige « FREN » dans lequel deux sociétés se disputaient l’utilisation de leurs brevets standards respectifs. TCL a pris la position que toutes les licences accordées par Ericsson Inc. devraient être accessibles à TCL afin de déterminer une norme de redevances non discriminatoires pour les licences accordées. M. Kang a expliqué que même dans le cadre de la norme FREN, les concédants de licences de brevets ont une fourchette dans laquelle ils peuvent négocier des redevances, ce qui les rend hautement souhaitables pour eux de garder confidentiels les tarifs accordés aux concurrents.

M. Korea a mis l’accent sur la capacité des parties non seulement à choisir leurs arbitres mais aussi à les interroger à l’avance. Il a souligné cela comme un avantage particulier par rapport aux litiges américains. Le panel de juges du circuit fédéral ne sera annoncé aux parties que le jour des audiences, bien que les litiges en matière de brevets dépendent fortement du panel.

Arbitrabilité de la validité du brevet

Ensuite, M. Grant Kim a spécifiquement abordé l’arbitrabilité des litiges sur la validité des brevets dans différentes juridictions. Alors qu’aux États-Unis (voir Section 35 USC § 294 « tout litige relatif à la validité ou à la contrefaçon d’un brevet”) et la plupart de l’Europe occidentale, les questions de validité des brevets sont généralement arbitrables, une sentence rendue dans ce contexte ne liera que les parties à l’arbitrage. Deux exceptions notables sont la Suisse et la Belgique, où une sentence concernant la validité d’un brevet lie également les non-parties à l’arbitrage. M. Grant Kim a ajouté que les titulaires de brevets et le contrefacteur accusé préfèrent généralement l’approche américaine. L’arbitrage fait courir un risque moindre au titulaire du brevet car le brevet ne peut être invalidé qu’en relation avec l’autre partie. Les contrefacteurs incriminés ont seulement besoin que le brevet soit invalidé par rapport à eux-mêmes et ne voudront pas qu’il soit invalidé globalement pour éviter que leurs concurrents n’interfèrent avec leur utilisation du brevet.

M. Grant Kim a ensuite abordé la question dans le contexte des juridictions d’Asie de l’Est. Alors que Hong Kong autorise très largement l’arbitrage de tout litige lié aux droits de propriété intellectuelle, en Chine, l’arbitrage des litiges sur la validité des brevets est interdit puisque ces litiges ne doivent être tranchés que par l’office des brevets conformément à la loi chinoise.

M. Grant Kim a également suggéré la possibilité d’arbitrer des affaires de validité de brevet en Corée et au Japon tant que les questions relatives à cette question sont intégrées dans un litige en contrefaçon de brevet qui n’exige pas que le tribunal arbitral déclare un brevet juridiquement invalide.

Pourquoi les litiges en matière de brevets ne sont-ils pas arbitrés plus souvent ?

Les panélistes ont identifié les raisons pour lesquelles l’industrie de la propriété intellectuelle hésite souvent à recourir à l’arbitrage. M. Korea a supposé qu’une partie de la raison pouvait être des expériences passées négatives avec l’arbitrage, en particulier avec la longue procédure de litige et d’arbitrage d’AMD Intel qui comprenait un total de 365 jours d’audiences orales. Un autre facteur soulevé par M. Korea est l’absence apparente de droits d’appel en matière d’arbitrage.

M. Kang a ajouté que l’aversion générale contre l’arbitrage dans le domaine de la propriété intellectuelle est également le résultat d’un manque de tradition au sein de l’industrie d’utiliser l’arbitrage. L’état d’esprit général prédominant dans l’industrie de la haute technologie pour innover empêche les parties d’envisager différentes méthodes de règlement des différends au moment de la conclusion du contrat.

Mme Weiner a souligné que le manque perçu de protections procédurales, combiné aux coûts éventuellement élevés de l’arbitrage, empêche les entreprises de le considérer comme une alternative au litige. Mme Weiner a toutefois déclaré que cette critique méconnaît la souplesse du processus arbitral qui peut être adapté aux souhaits des parties et a recommandé de sensibiliser l’industrie de la propriété intellectuelle à ce sujet afin de promouvoir le recours à l’arbitrage.

Approches innovantes de l’arbitrage des brevets

Le dernier sujet abordé par le panel portait sur l’utilisation d’approches innovantes dans l’arbitrage des brevets et une perspective sur l’avenir de l’arbitrage des brevets. En réponse, Mme Weiner et M. Korea ont de nouveau souligné la flexibilité du processus arbitral qui peut être améliorée, en particulier, par une utilisation créative d’experts (par exemple grâce à des techniques telles que le « hot-tubing »); et faire en sorte que les parties « préalimentent » volontairement et divulguent les informations nécessaires sur les brevets contestés.

M. Kang a suggéré que pour promouvoir la croissance de l’arbitrage lié aux brevets, il doit y avoir un échange accru entre les professionnels dans les deux domaines. Une plus grande familiarité avec l’arbitrage en tant que mécanisme de règlement des différends rendra les plaideurs en matière de brevets plus disposés à l’utiliser.

Dans ses remarques finales, M. Grant a conclu que les mondes du droit des brevets et de l’arbitrage sont en effet déjà liés et que la croissance de l’arbitrage des brevets est en cours car de nombreux litiges contractuels impliquent des questions liées aux brevets qui seront nécessairement arbitrées.

Conclusion

Le panel a discuté d’une grande variété de questions qui expliquent l’état actuel de l’arbitrage des brevets et a fourni à l’auditoire un aperçu des solutions possibles à la réticence actuelle de l’industrie de la propriété intellectuelle à s’appuyer trop fortement sur l’arbitrage. Alors que la croissance de l’arbitrage des brevets n’a pas suivi la croissance de l’arbitrage en tant que méthode préférée de règlement des différends dans de nombreux autres secteurs, les avantages de l’arbitrage des différends en matière de brevets sont clairs et ont le potentiel de promouvoir davantage l’utilisation de l’arbitrage dans l’industrie de la propriété intellectuelle. à l’avenir.

Une couverture plus complète de la Semaine de l’arbitrage international de Californie est disponible ici.