L’une des plaintes formulées à l’encontre de l’arbitrage est que les ordonnances du tribunal manquent de mordant car, contrairement à un tribunal, les arbitres n’ont pas de pouvoirs étendus pour faire appliquer des mesures interlocutoires contre une partie. Les tribunaux doivent souvent s’en remettre aux tribunaux du siège pour faire appliquer les mesures provisoires.
En décembre 2022, la Cour d’appel anglaise (« CoA« ) dans S3D Interactive Inc contre Oovee Ltd [2022] EWCA Civ 1665 (« S3D”) a examiné pour la première fois les circonstances dans lesquelles les demandes en vertu de l’article 42 de la loi anglaise sur l’arbitrage (“AA 1996”)peut être utilisé pour s’assurer qu’une partie récalcitrante se conforme à l’ordonnance péremptoire d’un tribunal.
En Angleterre, contrairement à de nombreuses autres juridictions, les mesures provisoires ordonnées par un tribunal ne sont pas traitées comme une sentence aux fins d’exécution judiciaire et sont plutôt soumises à un régime statutaire distinct d’exécution en vertu de l’article 41. et p.42 de l’AA 1996.
La décision du CdA dans l’affaire S3D, entérinant la décision du tribunal de commerce en première instance dans RQP contre ZYX [2022] EWHC 2949 (Comm) (« RQP”), devrait rassurer les parties cherchant à faire exécuter des mesures interlocutoires en Angleterre, car il a statué qu’un tribunal n’a pas besoin de considérer la compétence du tribunal comme une question préliminaire avant d’exécuter une ordonnance péremptoire.
L’article 42 AA 1996 (qui peut être écarté par accord) prévoit que le tribunal, ou une partie (avec l’autorisation du tribunal) peut demander au tribunal anglais une ordonnance obligeant une partie défaillante à se conformer à une ordonnance péremptoire rendue par le tribunal. Sous p.41(5) AA 1996, si une partie ne se conforme pas de manière injustifiée à une ordonnance du tribunal, le tribunal peut rendre une ordonnance péremptoire (obligeant une partie défaillante à se conformer à l’ordonnance initiale dans un délai prescrit).
La décision de première instance
Dans RQP, Butcher J du tribunal de commerce a accueilli la demande de ZYX pour une ordonnance en vertu de la p.42. Le RQP n’avait pas respecté l’ordonnance d’un tribunal de la LCIA siégeant à Londres de fournir une sécurité ostensiblement parce qu’il était devenu impécunieux. RQP, résistant à la demande, a fait valoir que ZYX avait répudié la convention d’arbitrage, privant le tribunal de compétence, et donc de son statut de « tribunal » et qu’il ne pouvait donc pas consentir à la demande de l’article 42.
Butcher J a rejeté cet argument. C’était en partie parce que si le fait d’une contestation de compétence suffisait à signifier que le tribunal apparent ne comptait pas comme un « tribunal » aux fins de la p.42, cela permettrait à une partie « empêcher le tribunal d’exercer un pouvoir qui est précisément là pour aider à soutenir le tribunal face aux récalcitrants» en soulevant une contestation juridictionnelle.
Butcher J a également examiné la question plus intéressante de comment si pas du tout l’existence d’une contestation juridictionnelle devrait être prise en compte dans la décision de rendre ou non une ordonnance en vertu de la p.42.
L’approche des tribunaux lors de l’exercice du pouvoir en vertu de la p.42 est de le traiter comme une question de pouvoir discrétionnaire limité, de sorte qu’un tribunal ne « Considérer régulièrement s’il aurait passé la commande » que le tribunal a rendu, et son examen sera limité à la question de savoir si l’ordonnance est « nécessaire dans l’intérêt de la justice pour contribuer au bon fonctionnement du processus arbitral » (Emmott contre Michael Wilson & Partners (No2) [2009] EWHC 1 (Comm), ¶¶59-62).
Boucher J décrit Emmott comme donnant « orientation utile » sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire. Hey a tenu ça « le fait que la compétence de l’arbitre soit contestée est un facteur important, et peut être un facteur très important, pour décider si le tribunal doit rendre une ordonnance en vertu de la p.42 ». Il a fait référence à trois facteurs (non exhaustifs) affectant cette signification :
a) la force apparente de la contestation, si le tribunal peut se prononcer à ce sujet ;
(b) ce que le tribunal a ordonné et qu’il est demandé au tribunal d’exiger de se conformer ; autre
(c) le stade de la procédure auquel la contestation de la compétence du tribunal est faite.
Le juge Butcher a conclu que l’existence d’une vaste contestation de compétence n’était pas un facteur de poids significatif dans cette affaire. Cependant, il a accordé la permission d’interjeter appel sur la question de savoir s’il s’agissait d’une erreur de droit de rendre l’ordonnance en vertu de l’article 42 sans d’abord déterminer la compétence.
La décision du CoA
Le CoA a approuvé la conclusion de Butcher J. Bien que l’affaire soit réglée, la CoA a estimé que l’appel « soulevait un point d’intérêt général ». Il a donc rendu un jugement, expliquant pourquoi il aurait rejeté l’appel, estimant que la compétence du tribunal n’est pas une question préliminaire lors de l’exécution d’une ordonnance péremptoire.
Le CoA a déclaré que la clé pour résoudre le problème était l’examen des dispositions de l’AA 1996, régissant comment et quand les contestations de compétence du tribunal peuvent être présentées à la cour. En commençant par le compétence compétence principe inscrit en p.30 de l’AA 1996, qui permet au tribunal de statuer sur sa propre compétence mais pas d’être l’arbitre final de l’affaire, il a noté que p.30(2) prévoit qu’une partie peut contester la décision juridictionnelle d’un tribunal devant un tribunal dans l’un des trois façons : (i) en contestant une sentence en vertu de la p.67; (ii) résister à l’exécution en vertu de la p.66; ou (iii) par une demande en vertu de la p.32. Seul l’article 32 permet à une partie de contester sa compétence avant que le tribunal n’ait lui-même statué sur sa compétence et « le recours au tribunal en vertu de la p.32 est tout à fait l’exception.” En outre, les requêtes pendantes en vertu des p.67 et p.32 ne privent pas un tribunal du pouvoir de rendre une sentence ou une autre sentence (p.32(4) et p.67(2)).
Le CoA a noté que p.42 habilite le tribunal à rendre des ordonnances pour soutenir le processus arbitral. Exiger d’un tribunal qu’il s’assure d’abord de la compétence du tribunal avant d’exercer ces pouvoirs
… irait à l’encontre de la structure prudente des circonstances limitées dans lesquelles la Cour est habilitée à examiner et à statuer sur une contestation de la compétence du tribunal au cours du renvoi, une structure qui est elle-même calibrée pour aider le processus arbitral.
Le CoA était également d’accord avec la conclusion du juge Butcher selon laquelle « tribunal » à la p.42 inclut un tribunal dont la compétence a été contestée. Cette conclusion était étayée par le sens dans lequel le mot est utilisé dans d’autres articles de l’AA 1996 et le « principe établi » selon lequel, lorsque les mêmes mots sont utilisés plus d’une fois dans une loi, il existe une présomption qu’ils ont le même sens .
Elle a en outre estimé que la position de l’appelant « … aurait des conséquences incompatibles avec les principes de l’article 1 de la Loi.” En effet, le tribunal devrait soit décider si le tribunal était compétent, ce qui compromettrait le principe de l’intervention minimale des tribunaux (article 1(c)), soit refuser d’examiner l’affaire et nécessairement rejeter l’application de l’article 42 , portant ainsi atteinte au principe d’efficacité de la procédure arbitrale (article 1(a)).
La CoA n’a fait aucun commentaire sur le raisonnement de Butcher J par rapport à la vaste contestation de compétence. Cependant, il y avait un clair au-dessus de l’approbation de l’une des conclusions qui ont suivi: que la demande p.42 devait être déterminée dans le contexte qu’il y avait « un cas défendable mais non résolu que la compétence du tribunal avait été résilié »et que rien de plus ne pouvait être dit sans considérer de manière inadmissible la question juridictionnelle de fond, une conclusion que la CoA a qualifiée « tout à fait correct ».
Commentaire
La clarification du CoA est la bienvenue. Surtout, les parties ne doivent pas accepter de ne pas appliquer l’article 42 si elles souhaitent préserver leur capacité à assurer le respect des ordonnances péremptoires d’un tribunal dans des circonstances où la propre gamme de sanctions du tribunal (en vertu des articles 41(6) et (7)) est peu probable. pour y parvenir.
L’approche de la question de la compétence du tribunal en vertu de l’article 42 en Angleterre contraste avec l’approche adoptée par certains tribunaux aux États-Unis où les ordonnances interlocutoires d’un tribunal sont traitées comme des sentences et sont soumises à l’autorité du tribunal « examiner et annuler l’ordonnance provisoire d’un groupe spécial d’arbitrage” sous 9 USC § 10(a) (Certains souscripteurs de Lloyd’s London c. Argonaut Ins. Co., 264 F. Supp. 2d 926, 937 (ND Cal. 2003)) (alors vois Ecopetrol SA c. Offshore Expl. & Prod. LLC, 46 F. Supp. 3d 327 (SDNY 2014); Pac. Gestion de réassurance Corp. contre Ohio Reinsurance Corp., 935 F.2d 1019 (9th Cir. 1991)). La confirmation par la CoA que la compétence du tribunal n’est pas une question préliminaire dans une demande en vertu de l’article 42 confirme l’approche moins interventionniste et plus déférente des tribunaux anglais.
Cependant, l’approche de l’exercice du pouvoir discrétionnaire en vertu de l’article 42 en première instance, laissée ouverte et sans doute approuvée par la CdA, ouvre la porte à de nouveaux arguments que les parties qui résistent à une demande en vertu de l’article 42 peuvent faire valoir s’il existe une contestation défendable de la compétence du tribunal.
Premièrement, lorsque le respect de l’ordonnance pourrait causer un préjudice réel (contrairement à la présente affaire où l’ordonnance portait sur le cautionnement pour l’attribution et pour les frais), la partie concernée pourrait bien avoir la possibilité de faire valoir que la contestation juridictionnelle en cours rend une ordonnance en vertu de l’art. .42 inapproprié.
Deuxièmement, lorsqu’une ordonnance est demandée à un stade précoce de la procédure, ou lorsqu’il y a un court intervalle entre la mesure provisoire initiale du tribunal et la demande d’ordonnance en vertu de l’article 42, il peut être possible de faire valoir que le tribunal ne devrait pas ( au moins encore) ordonner l’exécution de l’ordonnance lorsqu’il existe un cas défendable d’incompétence du tribunal.
L’un ou l’autre de ces arguments peut avoir plus de force si le tribunal doit déterminer sa propre compétence avant toute audience sur le fond, et une telle décision n’a pas encore été prise.
Enfin, alors que le document de consultation de la Commission du droit sur la réforme de l’AA 1996 reflète l’opinion selon laquelle l’article 42 n’a pas besoin d’être modifié en faveur des ordonnances péremptoires du tribunal, il soulève la question de savoir si l’article 42 pourrait également être utilisé pour exécuter les ordonnances de l’arbitre d’urgence. Cela peut conduire à un amendement de la p.42 pour clarifier cela.
