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Tendances de l’arbitrage en matière d’investissement en Amérique latine : enjeux et défis actuels

Il était 8h45 à Santiago du Chili le 30 août 2023 et le Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago’s – CAM Santiago la salle était pleine pour le séminaire « Tendances en matière d’arbitrage en matière d’investissement en Amérique latine : enjeux et défis actuels ». Parmi les participants se trouvaient des universitaires, des praticiens, des représentants du gouvernement et des arbitres, qui ont ensuite été rejoints par plus de 50 participants virtuels via Zoom. L’événement a été organisé par le CAM Santiago et Jana & Gil Dispute Resolutionet parrainé par le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements – CIRDI et l’Asociación Latinoamericana de Arbitraje – ALERTE.

La cohorte des panélistes était composée d’orateurs de premier ordre : Macarena Letelier (Directeur exécutif du CAM Santiago), Gonzalo Flores (Secrétaire général adjoint du CIRDI), Andrés Jana (Partenaire fondatrice de Jana & Gil Dispute Resolution), Dyalá Jimenez (ancien ministre du Commerce extérieur du Costa Rica et associé fondateur de DJ Arbitraje), Dietmar Prager (Associée chez Debevoise & Plimpton LLP), Daniela Rivera (diplomate chilien et membre de l’équipe gouvernementale pour la défense du Chili dans les conflits internationaux) et Francisco Grob (ancien avocat principal au CIRDI et associé chez Jana & Gil Dispute Resolution).

Nous abordons ci-dessous les discussions les plus pertinentes tenues lors du séminaire.

Le rôle des États latino-américains dans le développement de l’arbitrage en matière d’investissement

L’invité d’honneur et conférencier principal était Gonzalo Flores. Il a donné le coup d’envoi de l’événement en abordant le développement du CIRDI et le rôle des États d’Amérique latine. Il a montré l’augmentation des affaires latino-américaines depuis le début des années 2000, une tendance qu’il attribue au nombre élevé de TBI et de MIT conclus au cours des 20 dernières années et aux flux croissants d’investissements directs étrangers vers et depuis les États latino-américains.

Le discours de M. Flores a été suivi d’une table ronde animée par Andrés Jana. Le premier sujet portait sur les tendances actuelles en matière de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) en Amérique latine.

Dietmar Prager fut le premier à aborder le sujet. M. Prager a noté que le nombre élevé de TBI, associé à des problèmes institutionnels systémiques et à la faiblesse des gouvernements, a entraîné davantage de poursuites contre les États de la région. Il semble qu’un plus grand nombre de TBI ne suppose pas nécessairement un plus grand nombre de cas en tant qu’État défendeur. Le véritable détonateur semble être les défauts politiques et institutionnels de certains États. Il a en outre noté qu’un phénomène intéressant était en train de se développer, à savoir le nombre croissant d’investisseurs latino-américains agissant comme demandeurs dans des différends entre investisseurs et États. Il a illustré ce point en se référant au Tethyan c.Pakistan affaire dans laquelle un investisseur chilien a engagé une procédure contre le Pakistan.

Sur ce même sujet, Mme Dyalá Jiménez a souligné que l’ISDS s’est consolidé comme faisant partie de la boîte à outils de l’investisseur lors de l’évaluation des risques au moment de réaliser un investissement. Les investisseurs sont plus conscients de la possibilité de recourir à l’arbitrage international s’ils estiment que leurs protections substantielles ont été violées ; et qu’une telle évaluation fait partie de toute planification de traitement avant d’investir.

Mme Jiménez a souligné que les États latino-américains sont bien plus engagés dans leurs différends qu’ils ne l’étaient ces dernières années. Par exemple, les États d’Amérique latine sont davantage préoccupés par les conséquences découlant de la langue choisie pour la procédure arbitrale sous-jacente et de la compétence de leurs arbitres. Cela, a-t-elle souligné, est pertinent pour des questions telles que l’interprétation des traités et l’examen des documents. La persuasion est un élément clé de tout différend, et être capable de présenter son argumentation dans la même langue que celle de tout document pertinent et de la législation nationale pertinente est un facteur clé. De même, la possibilité pour un arbitre de comprendre facilement les documents dans sa langue maternelle a été soulignée.

Le sujet suivant avancé par Andrés Jana concernait l’évolution présumée des défenses des États latino-américains face aux réclamations liées aux traités d’investissement. M. Grob a convenu que les défenses des États ont évolué à mesure que les réclamations des investisseurs se multipliaient et devenaient plus complexes. Aujourd’hui, nous voyons de nombreux investisseurs contester l’usage des pouvoirs réglementaires par les États dans des domaines sensibles comme la protection de l’environnement, les ressources naturelles ou l’approvisionnement énergétique. La réaction de l’État a été de souligner son « droit de réglementer », affirmant que les mesures légitimes adoptées dans l’intérêt public ne peuvent être considérées comme violant une obligation conventionnelle. Les États ont également eu recours à des dispositifs procéduraux qui sont de plus en plus courants dans les traités les plus récents pour faire rejeter des réclamations frivoles à un stade précoce de la procédure, pour regrouper des réclamations connexes, etc.

Dans le même ordre d’idées, Daniela Rivera a expliqué que les gouvernements, et le Chili ne fait pas exception, sont devenus de plus en plus sophistiqués dans la défense des intérêts de l’État et dans le respect des obligations internationales. Mme Rivera a souligné le rôle pertinent de coordination des différentes entités étatiques et de sensibilisation aux conflits potentiels afin de prévenir de futurs conflits au sein des agences locales.

Le troisième sujet abordé par les panélistes était le rôle de la médiation dans le RDIE. M. Jana a introduit le sujet, soulignant que le nombre d’arbitrages est en constante augmentation, mais il semble que la médiation ne soit pas aussi attrayante pour les parties prenantes.

Il y avait des opinions divergentes sur cette question. Mme Jiménez est intervenue la première, affirmant que la médiation possède une flexibilité inhérente qui la place devant l’arbitrage pour résoudre un différend à l’amiable. Les médiateurs disposent de différents outils pour aider les parties à parvenir à un accord, tels que : ex parte réunions, entre autres. M. Pager a partagé un point de vue plus sceptique quant à l’efficacité de la médiation pour les différends entre investisseurs et États. Selon lui, les deux éléments nécessaires pour qu’une médiation réussisse étaient : (i) un représentant gouvernemental clairement autorisé et doté de la capacité de mener les négociations, et (ii) la volonté de l’État de parvenir à un accord. Cependant, les représentants du gouvernement n’ont généralement pas l’autorité et l’intérêt nécessaires pour servir de médiateurs.

Mme Rivera, en tant que responsable gouvernementale, a partagé l’expérience du Chili en matière de médiation et a fait valoir que des institutions solides et une approche coordonnée sont des éléments clés. Elle a expliqué que le Chili dispose d’un comité composé de membres permanents et non permanents. Ce comité discute et se met d’accord sur toute question sensible concernant les investissements étrangers, y compris tout règlement potentiel.

Nouveau règlement d’arbitrage du CIRDI et code de conduite pour les arbitres dans le règlement des différends internationaux relatifs aux investissements

Le dernier sujet abordé était les récents amendements au règlement d’arbitrage du CIRDI.. M. Jana a introduit le sujet en soulignant que le CIRDI avait mené des consultations publiques sur ses nouvelles règles, permettant à toutes les parties prenantes de commenter les modifications. Il a également salué l’équilibre atteint par les règles en tenant compte à la fois des intérêts des États et des investisseurs.

Francisco Grob est intervenu, reconnaissant le travail approfondi mené par le CIRDI. Il a déclaré que le Centre avait développé un cadre inclusif pour la discussion des règles, non seulement en les ouvrant aux commentaires, mais en organisant plusieurs séminaires sur le processus d’amendement. Il s’est ensuite penché sur la participation des États latino-américains au processus d’amendement. M. Grob a noté que les États latino-américains ont manifesté un intérêt vif et coordonné qui a abouti à plusieurs propositions conjointes adoptées dans le texte final des règles.

Les remarques finales de l’événement concernaient le récent Andrés Jana qui a souligné la pertinence du code de conduite pour accroître la transparence et la légitimité du RDIE en renforçant le devoir d’indépendance et d’impartialité des arbitres, en réglementant la double casquette et en énumérant des exigences spécifiques en matière de divulgation, d’autres parmi. Il a ajouté que le code de conduite impliquait un travail approfondi et collaboratif avec le Secrétariat du CIRDI, ainsi que les contributions pertinentes reçues des délégués des États et des parties prenantes intéressées. Le code est basé sur un examen comparatif approfondi et approfondi des normes trouvées dans les codes de conduite des traités d’investissement et les règles d’arbitrage applicables au RDIE, entre autres ; contribuer à la transparence et à la légitimité du code lui-même.

Mme Dyalá Jiménez a souligné la différence entre le code de conduite et les règles de l’IBA sur les conflits d’intérêts. concernant le devoir attendu des arbitres de divulguer et de rester vigilants concernant tout conflit d’intérêts. Le code de conduite établit une norme de proactivité tandis que les règles IBA équilibrent les intérêts et s’appuient sur l’intérêt des parties pour une divulgation plus approfondie ; le premier impose une charge plus lourde aux arbitres en matière de divulgation vis à vis le dernier étant davantage lié au principe dispositif.

Conclusion

L’événement s’est produit à un moment intéressant pour la région latino-américaine. Les États d’Amérique latine représentent près de 22 % des affaires CIRDI et, ces derniers temps, les États d’Amérique latine sont devenus défendeurs dans une série de litiges récents. Par exemple, le Pérou et plus récemment le Honduras ont été touchés par plusieurs nouveaux cas. Les changements politiques dans la région peuvent accroître la notification des différends et des arbitrages potentiels. Par conséquent, l’évolution des défenses étatiques et l’interaction des nouveaux TBI applicables constitueront un sujet intéressant à suivre. Peut-être que certains des futurs différends seront également soumis à la médiation, compte tenu des règles récemment adoptées par le CIRDI. Nous devrions attendre et voir.